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#DSA2 : Articles 1 à 5

La deuxième séance de notre book club dédiée au Digital Services Act nous a permis de faire une lecture collective des articles 1 à 5.

Le Parlement européen a désigné la rapporteure du DSA. Il s’agit de Christel Schaldemose, une eurodéputée danoise du groupe S&D. La commission responsable du dossier législatif au Parlement européen est la commission IMCO (marché intérieur et protection des consommateurs). Deux groupes parlementaires ont publié une position détaillée : le Parti populaire européen, et les Verts. Le Contrôleur européen de la protection des données a également publié son avis.

Chapitre 1 : Dispositions générales

Article 1 : Objet et champ d’application

1.Le présent règlement établit les règles harmonisées applicables à la prestation de services intermédiaires au sein du marché intérieur. En particulier, il établit:

(a)un cadre pour l’exemption conditionnelle de responsabilité des fournisseurs de services intermédiaires;
(b)les règles relatives aux obligations spécifiques liées au devoir de diligence adaptées à certaines catégories données de fournisseurs de services intermédiaires;
(c)les règles relatives à la mise en œuvre et au contrôle de l’application du présent règlement, y compris en ce qui concerne la coopération et la coordination entre les autorités compétentes.
2.Le présent règlement vise à:
(a)contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur des services intermédiaires;
(b)établir des règles uniformes pour un environnement en ligne sûr, prévisible et digne de confiance, dans lequel les droits fondamentaux consacrés par la Charte sont efficacement protégés.
3.Le présent règlement s’applique aux services intermédiaires fournis aux bénéficiaires du service dont le lieu d’établissement ou de résidence se situe dans l’Union, quel que soit le lieu d’établissement des fournisseurs de ces services.
4.Le présent règlement ne s’applique pas aux services qui ne sont pas des services intermédiaires ou aux exigences imposées au titre de tels services, que ces services soient ou non fournis par le biais d’un service intermédiaire.
5.Le présent règlement s’entend sans préjudice des règles établies par les actes suivants:
(a)la directive 2000/31/CE;
(b)la directive 2010/13/CE;
(c)le droit de l’Union sur le droit d’auteur et les droits voisins;
(d)le règlement (UE) …/… relatif à la prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne [une fois adopté];
(e)le règlement (UE) …/… relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale, et la directive (UE) …/… établissant des règles harmonisées concernant la désignation de représentants légaux aux fins de la collecte de preuves en matière pénale [une fois adoptés];
(f)le règlement (UE) 2019/1148;
(g)le règlement (UE) 2019/1150;
(h)le droit de l’Union en matière de protection des consommateurs et de sécurité des produits, notamment le règlement (UE) 2017/2394;
(i)le droit de l’Union en matière de protection des données à caractère personnel, en particulier le règlement (UE) 2016/679 et la directive 2002/58/CE.

Le paragraphe 3 donne des indications sur le champ d’application ratione materiæ et ratione loci.

Voir : considérant 8 (qui donne des indications complémentaires sur le champ d’application territorial.

Voir également : l’article 2 (d).

La France et l’Allemagne souhaitent aller plus loin sur l’extra-territorialité.

Le paragraphe 4 codifie la jurisprudence Uber de la CJUE (voir sa décision du 20 décembre 2017).

Voir : considérant 6.

Au sujet du paragraphe 5 : l’EDPS souhaite une modification du paragraphe 5 sous i) pour reprendre la terminologie de la directive e-commerce, en lien avec l’arrêt de la CJUE du 6 octobre 2020 dans l’affaire Quadrature du Net contre France (voir pt. 19 de l’avis de l’EDPS). En effet, l’article 1 (5) du DSA indique que les dispositions de ce projet de règlement s’entendent “sans préjudice” au RGPD, alors que l’article 1 (5) b) de la directive 2000 indique qu’elle n’est “pas applicable […] aux questions relatives aux services de la société de l’information couvertes par les directives 95/46/CE et 97/66/CE”.

Article 2 : Définitions

Aux fins du présent règlement, on entend par:
(a)«services de la société de l’information», des services au sens de l’article 1er, paragraphe 1, point b), de la directive (UE) 2015/1535;
(b)«bénéficiaire du service», toute personne morale ou physique utilisant le service intermédiaire concerné;
(c)«consommateur», toute personne physique agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle ou libérale;
(d)«fournir des services à l’intérieur de l’Union», permettre aux personnes physiques ou morales dans un ou plusieurs États membres d’utiliser les services du fournisseur de services de la société de l’information qui a un lien substantiel avec l’Union; un tel lien substantiel avec l’Union est réputé exister lorsque le fournisseur de services dispose d’un établissement dans l’Union; dans le cas contraire, l’appréciation d’un lien substantiel se fonde sur des critères factuels spécifiques, tels que:
–un nombre significatif d’utilisateurs dans un ou plusieurs États membres, ou;
–le ciblage des activités sur un ou plusieurs États membres.
(e)«professionnel», toute personne physique, ou toute personne morale, qu’elle soit publique ou privée, qui agit, y compris par l’intermédiaire d’une personne agissant en son nom ou pour son compte, aux fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale;
(f)«service intermédiaire», un des services suivants:
–un service de «simple transport» consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service ou à fournir un accès au réseau de communication;
–un service de «mise en cache» consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service, impliquant le stockage automatique, intermédiaire et temporaire de cette information dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l’information à la demande d’autres bénéficiaires;
–un service d’«hébergement» consistant à stocker des informations fournies par un bénéficiaire du service à la demande de ce dernier;
(g)«contenu illicite», toute information qui, en soi ou de par sa référence à une activité, y compris la vente de produits ou la prestation de services, n’est pas conforme au droit de l’Union ou au droit d’un État membre, quel qu’en soit l’objet précis ou la nature précise;
(h) «plateforme en ligne», tout fournisseur de service d’hébergement qui, à la demande d’un bénéficiaire du service, stocke et diffuse au public des informations, à moins que cette activité ne soit une caractéristique mineure et purement accessoire d’un autre service qui, pour des raisons objectives et techniques, ne peut être utilisée sans cet autre service, et pour autant que l’intégration de cette caractéristique à l’autre service ne soit pas un moyen de contourner l’applicabilité du présent règlement.
(i)«diffusion au public», le fait de mettre des informations à la disposition d’un nombre potentiellement illimité de tiers, à la demande du bénéficiaire du service ayant fourni ces informations;
(j)«contrat à distance», un contrat au sens de l’article 2, paragraphe 7, de la directive 2011/83/UE;
(k)«interface en ligne», tout logiciel, y compris un site internet ou une section de site internet, et des applications, notamment des applications mobiles;
(l)«coordinateur de l’État membre d’établissement pour les services numériques», le coordinateur pour les services numériques de l’État membre dans lequel le fournisseur d’un service intermédiaire est établi, ou dans lequel son représentant légal réside ou est établi;
(m)«coordinateur de l’État membre de destination pour les services numériques», le coordinateur pour les services numériques d’un État membre dans lequel le service intermédiaire est fourni;
(n)«publicité», les informations destinées à promouvoir le message d’une personne morale ou physique, qu’elles aient des visées commerciales ou non commerciales, et affichées par une plateforme en ligne sur son interface en ligne, moyennant rémunération, dans le but spécifique de promouvoir ces informations;
(o)«système de recommandation», un système entièrement ou partiellement automatisé utilisé par une plateforme en ligne pour suggérer dans son interface en ligne des informations spécifiques aux bénéficiaires du service, notamment à la suite d’une recherche lancée par le bénéficiaire ou en déterminant de toute autre manière l’ordre relatif d’importance des informations affichées;
(p)«modération des contenus», les activités entreprises par les fournisseurs de services intermédiaires destinées à détecter et à repérer les contenus illicites ou les informations incompatibles avec leurs conditions générales, fournis par les bénéficiaires du service, et à lutter contre ces contenus ou informations, y compris les mesures prises qui ont une incidence sur la disponibilité, la visibilité et l’accessibilité de ces contenus illicites ou informations, telles que leur rétrogradation, leur retrait ou le fait de les rendre inaccessibles, ou sur la capacité du bénéficiaire à fournir ces informations, telles que la suppression ou la suspension du compte d’un utilisateur;
(q)«conditions générales», toutes les conditions générales ou spécifications, quelle que soit leur dénomination ou leur forme, qui régissent la relation contractuelle entre le fournisseur de services intermédiaires et les bénéficiaires des services.

L’article 2 contient une liste de définitions.

La façon dont les articles 3, 4 et 5 sont rédigés fait penser que les services intermédiaires sont des services de la société de l’information. Mais ça n’est pas indiqué dans les définitions de l’article 2.

La définition à l’article 2 sous d) (« fournir des services à l’intérieur de l’Union ») peut être lue en lien avec le considérant 6 et l’article 1 (3) du DSA.

La définition de la notion de contenu illicite (art. 2 sous g))est complétée par le considérant 12. L’EDPS souhaite ajouter un rappel dans le considérant 12 un rappel aux droits et libertés fondamentaux.

Nous retrouvons dans la définition de la notion de plateforme en ligne (art. 2 sous h)) la codification de la jurisprudence Uber de la CJUE.

Au sujet de la définition de la notion de système de recommandation (art. 2 sous o)), l’EDPS a indiqué qu’un tel système ne fait pas que suggérer (voir pts. 71 à 77 de son avis). L’EDPS mentionne le fait que ces systèmes de recommandation consistent en des algorithmes qui peuvent constituer des risques de profilage et de micro-targeting. L’EDPS recommande au législateur européen de s’assurer que les systèmes de recommandation ne devraient pas, par défaut, être fondés sur du profilage / de la personnalisation individuelle (voir également : article 29 (1)).

Chapitre 2 : Responsabilité des fournisseurs de services intermédiaires

Voir : considérants 17, 19, 26 et 27.

Article 3 : Simple transport

1.En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service ou à fournir un accès au réseau de communication, le fournisseur de services n’est pas responsable des informations transmises, à condition que le fournisseur:
(a)ne soit pas à l’origine de la transmission;
(b)ne sélectionne pas le destinataire de la transmission, et;
(c)ne sélectionne et ne modifie pas les informations faisant l’objet de la transmission.
2.Les activités de transmission et de fourniture d’accès visées au paragraphe 1 englobent le stockage automatique, intermédiaire et transitoire des informations transmises, pour autant que ce stockage serve exclusivement à l’exécution de la transmission sur le réseau de communication et que sa durée n’excède pas le temps raisonnablement nécessaire à la transmission.
3.Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du fournisseur qu’il mette un terme à une infraction ou qu’il prévienne une infraction.

Voir : article 12 de la directive e-commerce 2000/31/CE, et considérant 21.

Article 4 : Mise en cache

1.En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service, le fournisseur n’est pas responsable du stockage automatique, intermédiaire et temporaire de cette information fait dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l’information à la demande d’autres bénéficiaires du service, à condition que:
(a)le fournisseur ne modifie pas l’information;
(b)le fournisseur se conforme aux conditions d’accès à l’information;
(c)le fournisseur se conforme aux règles concernant la mise à jour de l’information, indiquées d’une manière largement reconnue et utilisées par les entreprises;
(d)le fournisseur n’entrave pas l’utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par les entreprises, dans le but d’obtenir des données sur l’utilisation de l’information, et;
(e)le fournisseur agisse promptement pour retirer l’information qu’il a stockée ou pour en rendre l’accès impossible dès qu’il a effectivement connaissance du fait que l’information à l’origine de la transmission a été retirée du réseau ou que l’accès à l’information a été rendu impossible, ou du fait qu’une juridiction ou une autorité administrative a ordonné de retirer l’information ou d’en rendre l’accès impossible.
2.Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du fournisseur qu’il mette un terme à une infraction ou qu’il prévienne une infraction.

Voir : article 13 de la directive e-commerce 2000/31/CE, et considérant 21.

Nous avons eu une discussion sur le point e) du (1) de cet article. Que signifie “agir promptement” ? Généralement, en France, il s’agit de 24 à 48h (par exemple dans le cadre de la LCEN). Dans le projet de règlement sur les contenus terroristes, le délai pour agir est d’une heure.
Mais il n’y a pas de définition claire dans le projet de DSA. Est-ce à dire que chaque pays sera amené à proposer sa définition ? Cela peut constituer un point d’insécurité juridique selon certains, mais aussi un élément utile de flexibilité pour d’autres. Il y a des problèmes d’application à prévoir si un délai précis est fixé, et d’autres si aucun délai précis n’est fixé. Il est probable que la CJUE ait à trancher cette question si le texte est adopté tel quel.
L’Allemagne et la France sont pour un délai de 24h.
Le délai très court inscrit dans la loi Avia avait contribué à sa censure par le Conseil constitutionnel en juin 2020.

Article 5 : Hébergement

1.En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un bénéficiaire du service, le fournisseur n’est pas responsable des informations stockées à la demande d’un bénéficiaire du service à condition que le fournisseur:

(a)n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou du contenu illicite et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas conscience de faits ou de circonstances révélant une activité ou un contenu illicite, ou;

(b)dès le moment où il en a connaissance ou conscience, agisse promptement pour retirer le contenu illicite ou rendre l’accès à celui-ci impossible.

2.Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque le bénéficiaire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du fournisseur.

3.Le paragraphe 1 ne s’applique pas en ce qui concerne la responsabilité au titre de la législation relative à la protection des consommateurs applicable aux plateformes en ligne permettant aux consommateurs de conclure des contrats à distance avec des professionnels lorsqu’une plateforme en ligne présente l’information spécifique ou permet de toute autre manière la transaction spécifique en question de telle sorte qu’un consommateur moyen et normalement informé peut être amené à croire que les informations, le produit ou service faisant l’objet de la transaction sont fournis soit directement par la plateforme en ligne, soit par un bénéficiaire du service agissant sous son autorité ou son contrôle.

4.Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du fournisseur qu’il mette un terme à une infraction ou qu’il prévienne une infraction.

Voir : article 14 de la directive 2000/31/CE.

Le paragraphe 3 constitue une innovation par rapport à la directive de 2000.

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#DMA1 : Considérants 1 à 10

La seconde séance du DSMA Book Club a été consacrée à une présentation générale de la proposition de Digital Markets Act de la Commission européenne (cf. ici en français, ou ici en anglais), suivie d’une discussion de ses considérants 1 à 10.

Vous trouverez ci-dessous un compte-rendu synthétique des éléments de réflexion et de débat qui ont été soulevés, et des liens vers des ressources pertinentes échangées en participant.e.s.

La décision a été prise pendant cette première séance que lors de la séance 2 sur le DMA, prévue le mercredi 3 mars, nous poursuivrons la lecture à partir de l’article 1 directement.

La présentation du DMA réalisée par Clément Perarnaud peut être téléchargée ci-dessous :

Considérant 1

Les services numériques en général et les plateformes en ligne en particulier jouent un rôle toujours plus important au sein de l’économie, notamment sur le marché intérieur, en créant de nouveaux débouchés commerciaux dans l’Union et en facilitant le commerce transfrontière.

Considérant 2

Parallèlement, les services de plateforme essentiels présentent un certain nombre de caractéristiques qui peuvent être exploitées par leurs fournisseurs. Ces caractéristiques comprennent entre autres des économies d’échelle extrêmes qui résultent souvent de coûts marginaux presque nuls pour ajouter des entreprises utilisatrices ou des utilisateurs finaux. Les services de plateforme essentiels se caractérisent en outre par des effets de réseau très importants, leur capacité de relier de nombreuses entreprises utilisatrices avec de nombreux utilisateurs finaux grâce à leur caractère multiface, un degré considérable de dépendance des entreprises utilisatrices et des utilisateurs finaux, des effets de verrouillage, l’absence de multihébergement aux mêmes fins par les utilisateurs finaux, l’intégration verticale et les avantages liés aux données. Toutes ces caractéristiques, combinées à des pratiques déloyales de la part des fournisseurs de ces services, peuvent sensiblement compromettre la contestabilité des services de plateforme essentiels, ainsi que nuire à l’équité de la relation commerciale entre les fournisseurs de ces services et leurs entreprises utilisatrices et utilisateurs finaux, ce qui conduit à une diminution rapide et potentiellement considérable du choix des entreprises utilisatrices et utilisateurs finaux dans la pratique, et peut donc conférer à ces fournisseurs la position de «contrôleurs d’accès».

Ce considérant rappelle que le DMA est un texte hybride, entre prolongement d’un règlement P2B axé sur une logique d’équité/loyauté/transparence et une logique de droit de la concurrence. C’est son fil directeur.

Nous voyons aussi apparaître dans ce considérant des notions comme celles de « marché pertinent », issues du droit de la concurrence.

Ce considérant introduit également les notions de services de plateformes essentiels (core platform services) et de contestabilité.

Considérant 3

Un petit nombre de grands fournisseurs de services de plateforme essentiels ont vu le jour et disposent d’un pouvoir économique considérable. En règle générale, ils sont en mesure de relier de nombreuses entreprises utilisatrices à de nombreux utilisateurs finaux à travers leurs services ce qui, en retour, leur permet de tirer profit de leurs avantages, tels qu’un accès à de vastes quantités de données, d’un domaine de leur activité à de nouveaux domaines. Certains de ces fournisseurs exercent un contrôle sur des écosystèmes de plateformes entiers au sein de l’économie numérique et sont structurellement extrêmement difficiles à concurrencer ou à contester par des opérateurs du marché existants ou nouveaux, indépendamment de leur degré d’innovation et d’efficacité. La contestabilité est particulièrement réduite du fait de l’existence de barrières très hautes à l’entrée ou à la sortie, y compris des coûts d’investissement élevés qui, en cas de sortie, ne sont pas récupérables, ou le sont difficilement, et l’absence d’intrants clés de l’économie numérique (ou l’accès limité à ces derniers), tels que les données. Le mauvais fonctionnement des marchés sous-jacents, ou leur mauvais fonctionnement futur, est par conséquent plus probable.

Ce considérant reste relativement descriptif. C’est un état des lieux, avec une approche par le coût d’entrée. Il y a la question des données, vues comme un intrant. Il y a l’idée que seul un petit nombre de services de plateforme essentiels soit capable d’entraîner, par exemple, ses algorithmes. Des liens peuvent être faits avec les travaux du CNNum ou encore du CGE, du Conseil d’État et de l’Inspection générale des finances, sur les données d’intérêt général.

Considérant 4

Dans de nombreux cas, cette combinaison de caractéristiques des contrôleurs d’accès est susceptible de mener à de graves déséquilibres en matière de pouvoir de négociation, et donc à des pratiques et conditions déloyales à l’égard tant des entreprises utilisatrices que des utilisateurs finaux de services de plateforme essentiels fournis par ces contrôleurs d’accès, au détriment des prix, de la qualité, du choix et de l’innovation dans ce domaine.

La notion de « contrôleur d’accès » traduit l’anglais “gate-keeper“.

Considérant 5

Il s’ensuit que les processus du marché sont souvent incapables de garantir des résultats économiques équitables en ce qui concerne les services de plateforme essentiels. Si les articles 101 et 102 du TFUE s’appliquent toujours au comportement des contrôleurs d’accès, leur champ d’application se limite à certains cas de pouvoir de marché (par exemple, la position dominante sur certains marchés) et de comportement anticoncurrentiel, tandis que l’application intervient ex post et requiert au cas par cas une enquête approfondie sur des faits souvent très complexes. En outre, la législation existante de l’UE ne répond pas, ou pas efficacement, aux entraves observées sur le marché intérieur en ce qui concerne son bon fonctionnement, lesquelles entraves sont dues au comportement de contrôleurs d’accès qui n’occupent pas nécessairement de position dominante au sens du droit de la concurrence.

Ce considérant établit un lien avec les articles 101 (ententes illégales) et 102 TFUE (abus de position dominante), que le DMA vise à complémenter.
Le considérant introduit également des critères quantitatifs pour déterminer des seuils pour définir les contrôleurs d’accès selon un principe de présomption réfragable.

Certain.e.s participant.e.s au book-club ont soulevé une interrogation sur la dynamique politique qui a abouti à la rédaction de ce texte, y compris sur les rapports de force entre les différence Etats européens. La DG COMP souhaiterait selon certain.e.s pousser pour une autorité européenne, pour remplacer dans ces domaines de compétence le rôle des autorités nationales. Le DMA émane toutefois de la DG CONNECT (sous l’autorité de Thierry Breton, commissaire chargé de la politique industrielle, du marché intérieur, du numérique, de la défense et de l’espace ), comme le DSA, et non de la DG COMP (sous l’autorité de Margrethe Vestager, commissaire à la concurrence) ou de la DG GROW (ex-DG MARKT, également sous l’autorité de Thierry Breton).

Considérant 6

En offrant des points d’accès à un grand nombre d’entreprises utilisatrices pour atteindre leurs utilisateurs finaux, partout dans l’Union et sur différents marchés, les contrôleurs d’accès ont une incidence considérable sur le marché intérieur. L’incidence néfaste des pratiques déloyales sur le marché intérieur, et en particulier la faible contestabilité des services de plateforme essentiels, y compris leurs conséquences sociétales et économiques négatives, a conduit les législateurs nationaux et les organismes de réglementation sectoriels à agir. Un certain nombre de solutions réglementaires ont déjà été adoptées ou proposées au niveau national en réponse aux questions des pratiques déloyales et de la contestabilité des services numériques, ou à certaines d’entre elles au moins. Il en a résulté un risque de divergences entre les solutions réglementaires, et, partant, une fragmentation du marché intérieur, augmentant en conséquence le risque de voir croître les coûts de mise en conformité, en raison des différents dispositifs réglementaires nationaux.

Ce considérant exprime une volonté d’harmonisation et rattache au droit de l’Union. La base légale de la proposition est d’ailleurs l’art. 114 TFUE (ex-95 TCE, ex-100 A TCE). D’autres bases légales auraient-elles pu être choisies ? Pourquoi le choix de cette base légale ? Plusieurs participant.e.s ont indiqué qu’il s’agissait là d’une question à creuser. Dans les débats sur le geoblocking, de tels débats avaient été fondamentaux.

Dans un rapport d’information sur les plateformes numériques du 24 juin 2020, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale prenait position en faveur du maintien d’une possibilité de légiférer au niveau national. Il y a là un point de friction avec l’objectif d’harmonisation ambitieux affiché par le DMA, rappelé dans ce considérant et dans le suivant.

La volonté de proscrire toute initiative nationale pour ce qui relève des contrôleurs d’accès déterminés par le droit de l’Union dans le DMA est confirmée à l’article 1 (5) de la proposition de DMA. La marge de manœuvre nationale pourrait donc se situer dans la régulation des plateformes qui n’atteignent pas les seuils européens (la réponse sera à chercher dans les articles lors de la prochaine séance).

Considérant 7

Par conséquent, les entreprises utilisatrices et les utilisateurs finaux de services de plateforme essentiels fournis par des contrôleurs d’accès devraient bénéficier de garanties réglementaires contre le comportement déloyal des contrôleurs d’accès dans l’ensemble de l’Union, afin de faciliter les échanges transfrontières au sein de l’Union et, partant, le bon fonctionnement du marché intérieur, et de répondre à un phénomène émergent de fragmentation existant ou probable dans les domaines spécifiques régis par le présent règlement. De plus, si les contrôleurs d’accès adoptent généralement des modèles commerciaux et des structures algorithmiques mondiaux, ou du moins paneuropéens, ils peuvent adopter, et, dans certains cas, ont adopté, des conditions et pratiques commerciales différentes dans les divers États membres, qui peuvent créer des disparités entre les conditions de concurrence pour les utilisateurs de services de plateforme essentiels fournis par les contrôleurs d’accès, aux dépens de l’intégration au sein du marché intérieur.

Comme le considérant 6, celui-ci sert l’argumentation visant à légitimer une approche européenne.

Considérant 8

En rapprochant les législations nationales divergentes, les obstacles à la liberté de fournir et recevoir des services, y compris les services de vente au détail, au sein du marché intérieur devraient être éliminés. Un ensemble ciblé de règles contraignantes harmonisées devrait par conséquent être établi à l’échelon de l’Union afin de garantir la contestabilité et l’équité des marchés numériques sur lesquels les contrôleurs d’accès opèrent au sein du marché intérieur.

Considérant 9

Il n’est possible d’éviter effectivement une fragmentation du marché intérieur qu’en interdisant aux États membres d’appliquer des règles nationales spécifiques aux types d’entreprises et services couverts par le présent règlement. Dans le même temps, puisque le présent règlement vise à compléter l’application du droit de la concurrence, il convient de préciser qu’il est sans préjudice des articles 101 et 102 du TFUE, des règles de concurrence nationales correspondantes et des autres règles de concurrence nationales relatives au comportement unilatéral, qui reposent sur une évaluation individualisée des positions et du comportement sur le marché, y compris ses effets éventuels et la portée précise du comportement interdit, et qui prévoient la possibilité pour les entreprises de justifier objectivement le comportement en question par des motifs d’efficience. Toutefois, l’application de ces dernières règles ne devrait pas porter atteinte aux obligations imposées aux contrôleurs d’accès au titre du présent règlement ni à leur application uniforme et effective sur le marché intérieur.

Considérant 10

Les articles 101 et 102 du TFUE et les règles de concurrence nationales correspondantes relatives aux comportements anticoncurrentiels multilatéraux et unilatéraux ainsi que le contrôle des concentrations ont pour objectif la protection d’une concurrence non faussée sur le marché. Le présent règlement poursuit un objectif complémentaire, mais différent de la protection d’une concurrence non faussée sur tout marché, au sens du droit de la concurrence, qui est de veiller à ce que les marchés sur lesquels les contrôleurs d’accès opèrent sont et restent contestables et équitables, indépendamment des effets réels, éventuels ou présumés sur la concurrence sur un marché donné du comportement d’un contrôleur d’accès couvert par ce règlement. Le présent règlement vise par conséquent à protéger un intérêt juridique différent de ceux desdites règles et devrait être sans préjudice de leur application.

Le DMA est sans préjudice du droit de la concurrence, et notamment des articles 101 et 102 TFUE. Il s’agit donc d’obligations additionnelles. À l’inverse, le droit de la concurrence ne doit pas faire obstacle à l’application des dispositions du DMA.

A partir du moment où il sera question de contrôleur d’accès, ce règlement s’appliquera. Mais le DMA ne va pas prévaloir sur le reste du droit de la concurrence.

La qualification de loi spéciale paraît pertinente au regard du droit commun des pratiques anticoncurrentielles.

Il faudra se poser la question de l’articulation avec le DSA. Certains contrôleurs d’accès seront aussi soumis aux règles du DSA. Il faudra être vigilants aux croisements, notamment des croisements dans les définitions. La question se pose de l’unité et des DG (DG CONNECT pour DSA et DMA) de la Commission qui portent le texte, et sur le degré de concurrence entre ces acteurs, et enfin sur les conséquences d’éventuelles rivalités de ce type sur la cohérence générale entre le DSA et le DMA.

Liens vers d’autres documents pertinents en rapport avec le DMA

Conseil national du numérique, Étude de cas sur l’interopérabilité des réseaux sociaux, avis de juillet 2020.