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DMA

#DMA5 : Articles 7 à 9

Télécharger le support de présentation, qui inclut des éléments sur l’actualité des négociations sur le DMA :

Article 7 : Respect des obligations incombant aux contrôleurs d’accès

1. Les mesures que le contrôleur d’accès met en œuvre pour garantir le respect des obligations énoncées aux articles 5 et 6 atteignent de manière effective l’objectif de l’obligation pertinente. Le contrôleur d’accès veille à ce que ces mesures soient mises en œuvre dans le respect du règlement (UE) 2016/679 et de la directive 2002/58/CE, ainsi que de la législation relative à la cybersécurité, à la protection des consommateurs et à la sécurité des produits.

2. Lorsque la Commission constate que les mesures que le contrôleur d’accès entend mettre en œuvre en application du paragraphe 1, ou qu’il a mises en œuvre, ne garantissent pas le respect effectif des obligations pertinentes prévues à l’article 6, elle peut, par voie de décision, préciser les mesures que le contrôleur d’accès concerné doit mettre en œuvre. La Commission adopte cette décision dans les six mois suivant l’ouverture de la procédure prévue à l’article 18.

3. Le paragraphe 2 du présent article est sans préjudice des pouvoirs conférés à la Commission en vertu des articles 25, 26 et 27.

4. En vue de l’adoption de la décision visée au paragraphe 2, la Commission fait part de ses constatations préliminaires dans un délai de trois mois à compter de l’ouverture de la procédure. Dans ses constatations préliminaires, la Commission explique les mesures qu’elle envisage de prendre ou que le fournisseur de services de plateforme essentiels concerné devrait prendre, selon elle, afin de donner suite de manière effective aux constatations préliminaires.

5. En précisant les mesures visées au paragraphe 2, la Commission veille à ce qu’elles soient effectives dans la réalisation des objectifs de l’obligation pertinente et proportionnées compte tenu de la situation spécifique du contrôleur d’accès et du service concerné.

6. Dans le but de préciser les obligations prévues à l’article 6, paragraphe 1, points j) et k), la Commission apprécie en outre si les mesures envisagées ou mises en œuvre garantissent qu’aucun déséquilibre ne demeure entre les droits et les obligations des entreprises utilisatrices et si les mesures ne confèrent pas elles-mêmes au contrôleur d’accès un avantage disproportionné par rapport au service qu’il fournit aux entreprises utilisatrices.

7. Un contrôleur d’accès peut solliciter l’ouverture d’une procédure conformément à l’article 18 afin que la Commission détermine si les mesures que le contrôleur d’accès entend mettre en œuvre, ou a mises en œuvre, en vertu de l’article 6 atteignent de manière effective l’objectif de l’obligation pertinente, dans les circonstances spécifiques. Il peut joindre à sa demande un mémoire motivé pour expliquer, en particulier, pourquoi les mesures qu’il entend mettre en œuvre, ou a mises en œuvre, atteignent de manière effective l’objectif de l’obligation pertinente, dans les circonstances spécifiques.

Cette disposition suscite de nombreux débats au Conseil.

L’avis de l’EDPS salue la référence au RGPD inscrite au paragraphe 1.

Article 8 : Suspension

1. Sur la demande motivée d’un contrôleur d’accès, la Commission peut, à titre exceptionnel, suspendre, entièrement ou partiellement, une obligation particulière prévue aux articles 5 et 6 pour un service de plateforme essentiel, par une décision adoptée conformément à la procédure consultative visée à l’article 32, paragraphe 4, lorsque le contrôleur d’accès démontre qu’en raison de circonstances exceptionnelles échappant à son contrôle le respect de cette obligation particulière menacerait la viabilité économique de ses activités dans l’Union, et ce uniquement dans la mesure nécessaire pour remédier à cette menace pour sa viabilité. La Commission s’efforce d’adopter la décision de suspension sans tarder et au plus tard trois mois après réception d’une demande complète et motivée.

2. Lorsqu’une suspension est accordée en vertu du paragraphe 1, la Commission réexamine sa décision de suspension chaque année. À la suite de ce réexamen, la Commission peut lever la suspension ou décider que les conditions du paragraphe 1 demeurent remplies.

3. Sur la demande motivée d’un contrôleur d’accès, la Commission peut suspendre provisoirement l’application de l’obligation pertinente pour un ou plusieurs services de plateforme essentiels spécifiques, préalablement à la décision visée au paragraphe 1.

Lors de l’appréciation de la demande, la Commission tient compte en particulier de l’incidence du respect de l’obligation spécifique sur la viabilité économique des activités du contrôleur d’accès dans l’Union ainsi que sur les tiers. La suspension peut être soumise à des conditions et obligations à définir par la Commission afin de garantir un juste équilibre entre ces intérêts et les objectifs du présent règlement. Une telle demande peut être présentée et acceptée à tout moment dans l’attente de l’appréciation de la Commission en application du paragraphe 1.

Ce paragraphe porte sur la suspension, à titre exceptionnel, d’une obligation particulière des articles 5 et 6, si la viabilité économique de l’activité d’un contrôleur d’accès dans l’Union est menacée. Le texte prévoit une obligation de réexamen annuel d’une telle décision par la Commission européenne.

Cela a suscité quelques réactions, notamment au sujet de ce qui est entendu au titre de la « viabilité économique. » Plusieurs États, dont l’Allemagne et la Suède s’interrogent sur la définition de cette notion (voir le document du Conseil fuité par POLITICO).

Lorsque nous comparons les positions des différents pays, nous voyons qu’entre les pays qui ont une position ouverte et des pays qui ont une position plus fermée, comme la Pologne, nous pouvons observer un front franco-allemand.

Une question soulevée par les participant.e.s à la réunion a été de savoir si cette disposition visait à créer les conditions pour établir des mécanismes de bacs-à-sable législatifs pour des acteurs émergents européens. Cela semblerait toutefois créer un risque juridique fort, notamment au regard des règles de l’OMC.

Article 9 : Exemption pour raisons impérieuses d’intérêt général

1. Sur demande motivée d’un contrôleur d’accès ou de sa propre initiative, la Commission peut, par décision adoptée conformément à la procédure consultative visée à l’article 32, paragraphe 4, l’exempter, entièrement ou partiellement, d’une obligation particulière prévue aux articles 5 et 6 en ce qui concerne un service de plateforme essentiel spécifique recensé en application de l’article 3, paragraphe 7, lorsqu’une telle exemption est justifiée par les motifs énoncés au paragraphe 2 du présent article. La Commission adopte la décision d’exemption au plus tard trois mois après réception d’une demande complète et motivée.

2. Une exemption en vertu du paragraphe 1 ne peut être accordée que pour des motifs de:

a) moralité publique,

b) santé publique,

c)sécurité publique.

3. Sur demande motivée d’un contrôleur d’accès ou de sa propre initiative, la Commission peut suspendre provisoirement l’application de l’obligation pertinente pour un ou plusieurs services de plateforme essentiels spécifiques, avant même d’adopter la décision visée au paragraphe 1.

Lors de l’appréciation de la demande, la Commission tient compte en particulier de l’incidence du respect de l’obligation spécifique sur les motifs énumérés au paragraphe 2 ainsi que des effets sur le contrôleur d’accès concerné et sur les tiers. La suspension peut être soumise à des conditions et obligations devant être définies par la Commission afin de garantir un juste équilibre entre les objectifs visés par les motifs énoncés au paragraphe 2 et les objectifs du présent règlement. Une telle demande peut être présentée et acceptée à tout moment, dans l’attente de l’appréciation de la Commission en application du paragraphe 1.

La procédure consultative visée à l’article 32, paragraphe 4 renvoie à l’article 4 du règlement (UE) nº 182/2011 (procédure consultative). Cette procédure oblige la Commission à « tenir plus grand compte » de l’avis du comité consulté. Cela confère donc une large marge de manœuvre à la Commission.

Les participant.e.s ont évoqué le fait que cette disposition semble viser à préserver la viabilité économique de contrôleurs d’accès qui deviennent « too big to fail » et/ou remplissent une fonction d’intérêt public (peut-être, parfois, à la place de l’État). Un exemple pourrait être le rôle que des plateformes comme Doctolib jouent actuellement dans la campagne de vaccination en France.

La question de savoir si la question ne devrait pas être plutôt abordée sous l’angle des aides d’État, plutôt que sous celui de l’assouplissement d’obligations règlementaires, a été débattue.

Les considérants 59 et 60 permettent de préciser la portée de cet article.

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DSA

#DSA5 : Articles 15 à 18

Le résumé des actualités au sujet du DSA se trouve dans le support de présentation ci-dessous, préparé par Clément Perarnaud :

Article 15 : Exposé des motifs

1. Lorsqu’un fournisseur de services d’hébergement décide de retirer des informations spécifiques fournies par les bénéficiaires du service ou d’empêcher l’accès à celles-ci, indépendamment des moyens utilisés pour détecter, repérer ou retirer ces informations, ou empêcher l’accès à celles-ci, ainsi que de la raison de sa décision, il informe le bénéficiaire de la décision, au plus tard au moment du retrait ou du blocage de l’accès, et fournit un exposé clair et spécifique des motifs de cette décision.
2. L’exposé des motifs visé au paragraphe 1 comprend au minimum les informations suivantes:
(a) l’indication éventuelle du fait que la décision implique soit le retrait des informations, soit le blocage de l’accès à celles-ci et, le cas échéant, le champ d’application territorial du blocage de l’accès;
(b) les faits et circonstances sur lesquels s’appuie la décision, y compris, le cas échéant, si la décision a été prise au titre d’une notification soumise conformément à l’article 14;
(c) le cas échéant, des informations relatives à l’utilisation de moyens automatisés pour prendre la décision, y compris lorsque cette dernière concerne des contenus détectés ou repérés par des moyens automatisés;
(d) lorsque la décision concerne des contenus prétendument illicites, une référence au fondement juridique sous-jacent et des explications des motifs pour lesquels ces informations sont considérées comme des contenus illicites sur cette base;
(e) lorsque la décision se fonde sur la prétendue incompatibilité des informations avec les conditions générales du fournisseur, une référence aux clauses contractuelles sous-jacentes et des explications des raisons pour lesquels ces informations sont considérées comme incompatibles avec ces clauses;
(f) des informations relatives aux voies de recours à la disposition du bénéficiaire du service en ce qui concerne cette décision, notamment par l’intermédiaire de mécanismes internes de traitement des réclamations, du règlement extrajudiciaire des litiges et d’un recours juridictionnel.
3. Les informations fournies par les fournisseurs de services d’hébergement en vertu du présent article sont claires et faciles à comprendre et aussi précises et détaillées que cela est raisonnablement possible compte tenu des circonstances données. En particulier, les informations donnent au bénéficiaire du service concerné une possibilité raisonnable d’exercer effectivement les voies de recours visées au point f) du paragraphe 2.
4. Les fournisseurs de services d’hébergement publient les décisions et les exposés des motifs visés au paragraphe 1 dans une base de données accessible au public gérée par la Commission. Ces informations ne contiennent pas de données à caractère personnel.

Cet article prévoit une obligation de notifier l’exposé des motifs dans une décision de modération ou de régulation des contenus. Il précise le contenu de cet exposé des motifs.

Le BEUC soutient cet article 15 mais mentionne le fait qu’il n’y a pas de nécessité pour les services d’hébergement de donner une réponse détaillée et assez systématique de pourquoi dans certains cas un contenu ne doit pas être retiré.

L’article 15 (4) est très surprenant, dans la mesure où il paraît peu probable, en pratique, que les données transmises à la Commission ne contiennent pas de données à caractère personnel. Pourtant, l’avis de l’EDPS n’évoque pas ce point dans sa discussion de cette disposition :

45. Le CEPD se félicite, à titre de garantie supplémentaire, de l’obligation faite aux fournisseurs de services d’hébergement de publier leurs décisions et les exposés des motifs dans une base de données accessible au public gérée par la Commission, avec l’exigence explicite que ces informations ne contiennent pas de données à caractère personnel.

https://edps.europa.eu/system/files/2021-04/21-02-10-opinion_on_digital_services_act_fr.pdf

Section III : Dispositions supplémentaires applicables aux plateformes en ligne

Article 16 : Exclusion des microentreprises et petites entreprises

La présente section ne s’applique pas aux plateformes en ligne qui peuvent être qualifiées de microentreprises ou de petites entreprises au sens de l’annexe de la recommandation 2003/361/CE.

Cet article vise à exclure l’application des dispositions de la section III sur les plateformes en ligne à celles qui peuvent être qualifiées de TPE ou de PME en vertu de la recommandation 2003/361/CE.

Article 17 : Système interne de traitement des réclamations

1. Les plateformes en ligne fournissent aux bénéficiaires du service, pour une période d’au moins six mois à compter de la décision visée dans le présent paragraphe, l’accès à un système interne de traitement des réclamations efficace, permettant d’introduire, par voie électronique et gratuitement, des réclamations contre les décisions suivantes adoptées par la plateforme en ligne au motif que les informations fournies par les bénéficiaires constituent un contenu illicite ou sont incompatibles avec ses conditions générales:

(g) décisions de retirer les informations ou de rendre l’accès à celles-ci impossible;

(h) décisions de suspendre ou de résilier, entièrement ou partiellement, la fourniture du service aux bénéficiaires;

(i) décisions de suspendre ou de résilier le compte des bénéficiaires.

2. Les plateformes en ligne veillent à ce que leurs systèmes internes de traitement des réclamations soient d’un accès et d’une utilisation aisés et permettent et facilitent la soumission de réclamations suffisamment précises et dûment motivées.

3. Les plateformes en ligne traitent les réclamations soumises par l’intermédiaire de leurs systèmes internes de traitement des réclamations en temps opportun, de manière diligente et objective. Lorsque les motifs invoqués dans une réclamation sont suffisants pour que la plateforme en ligne considère que les informations auxquelles la réclamation se rapporte ne sont pas illicites et ne sont pas incompatibles avec ses conditions générales, ou que la réclamation contient des informations indiquant que la conduite du plaignant ne justifie pas la suspension ou la résiliation du service ou du compte, la plateforme infirme sa décision visée au paragraphe 1 dans les meilleurs délais.

4. Les plateformes en ligne informent les plaignants dans les meilleurs délais de la décision qu’elles ont prise en ce qui concerne les informations auxquelles la réclamation se rapporte et informent les plaignants de la possibilité de règlement extrajudiciaire des litiges prévue à l’article 18 et des autres voies de recours disponibles.

5. Les plateformes en ligne veillent à ce que les décisions visées au paragraphe 4 ne soient pas uniquement prises par des moyens automatisés.

L’erreur de numérotation du (1) de cet article vient de la traduction officielle. Au lieu de (g), (h) et (i), il faut lire (a), (b) et (c), comme dans les autres versions linguistiques.

Cet article pose de nouveau la question des délais. La question de l’articulation entre l’article 17 et 18 a été posée. Est-il possible de faire appel au système de règlement extra-judiciaire avant de passer par le système de réclamation interne à la plateforme ?

Le considérant 44 précise :

Les possibilités ainsi créées de contestation des décisions des plateformes en ligne devraient compléter, sans toutefois l’altérer d’aucune manière, la possibilité de recours juridictionnel en vertu de la législation de l’État membre concerné.

Article 18 : Règlement extrajudiciaire des litiges

1. Les bénéficiaires du service destinataires des décisions visées à l’article 17, paragraphe 1, ont le droit de choisir tout organe de règlement extrajudiciaire des litiges ayant été certifié conformément au paragraphe 2 en vue de résoudre les litiges associés à ces décisions, y compris pour les réclamations qui ne pourraient pas être réglées par le système interne de traitement des réclamations prévu par ledit article. Les plateformes en ligne collaborent de bonne foi avec l’organe sélectionné en vue de résoudre le litige et se soumettent à la décision prise par cet organe.

Le premier alinéa est sans préjudice du droit du bénéficiaire concerné de contester la décision devant une juridiction conformément au droit applicable.
2. Le coordinateur pour les services numériques de l’État membre dans lequel est établi l’organe de règlement extrajudiciaire des litiges certifie cet organe, à la demande de ce dernier, lorsqu’il a démontré qu’il respecte l’ensemble des conditions suivantes:

(a) il est impartial et indépendant des plateformes en ligne et des bénéficiaires du service fourni par les plateformes en ligne;

(b) il dispose de l’expertise nécessaire en ce qui concerne les questions liées à un ou plusieurs types particuliers de contenu illicite, ou pour ce qui est de l’application et du contrôle du respect des conditions générales d’un ou de plusieurs types de plateformes en ligne, lui permettant de contribuer efficacement au règlement d’un litige;

(c) le processus de règlement des litiges est facilement accessible au moyen d’une technologie de communication électronique;

(d) il est en mesure de régler un litige de manière rapide, efficace et économiquement avantageuse, et dans au minimum une langue officielle de l’Union;

(e) le règlement des litiges se déroule suivant une procédure claire et équitable.

Le cas échéant, le coordinateur pour les services numériques précise dans le certificat les domaines spécifiques sur lesquels porte l’expertise de l’organe ainsi que la ou les langues officielles de l’Union dans laquelle/lesquelles l’organe est en mesure de régler des litiges, comme le prévoient les points b) et d) du premier alinéa, respectivement.

3. Lorsque l’organe se prononce sur le litige en faveur du bénéficiaire du service, la plateforme en ligne rembourse le bénéficiaire des frais et autres dépenses raisonnables que le bénéficiaire a engagés ou dont il est redevable en lien avec le règlement du litige. Lorsque l’organe se prononce sur le litige en faveur de la plateforme en ligne, le bénéficiaire n’est pas tenu de rembourser les frais ou autres dépenses que la plateforme en ligne a engagés ou dont elle est redevable en lien avec le règlement du litige.

Les frais facturés par l’organe pour le règlement du litige sont raisonnables et ne sont en aucun cas supérieurs aux coûts engendrés.

Les organes certifiés de règlement extrajudiciaire des litiges informent le bénéficiaire des services et la plateforme en ligne concernée des frais, ou des mécanismes employés pour les calculer, avant le début du processus de règlement du litige.

4. Les États membres peuvent établir des organes de règlement extrajudiciaire des litiges aux fins du paragraphe 1 ou apporter un soutien aux activités de certains ou de l’ensemble des organes de règlement extrajudiciaire des litiges qu’ils ont certifiés conformément au paragraphe 2.

Les États membres veillent à ce qu’aucune des activités qu’ils entreprennent au titre du premier alinéa ne nuise à la capacité de leurs coordinateurs pour les services numériques à certifier les organes concernés conformément au paragraphe 2.

5. Les coordinateurs pour les services numériques notifient à la Commission les organes de règlement extrajudiciaire des litiges qu’ils ont certifiés conformément au paragraphe 2, y compris, le cas échéant, les spécifications énoncées au second alinéa dudit paragraphe. La Commission publie et tient à jour une liste de ces organes, comprenant ces spécifications, sur un site web prévu à cet effet.

6. Le présent article est sans préjudice de la directive 2013/11/UE et des procédures et entités de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation qu’elle établit.

Le paragraphe 2 sous a) précise que l’organe de règlement doit être indépendant. Toutefois, les États membres peuvent contribuer à leur financement (paragraphe 4).

C’est le bénéficiaire du service qui choisit l’organe auquel il fait appel. Le coût peut varier d’un opérateur à l’autre. La question se pose de l’impartialité (au-delà de l’indépendance) de ces organes.

Une autre question soulevée a été celle de leur compétence territoriale.

Il y a un lien avec la directive 2013/11/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation.

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DMA

#DMA4 : Articles 4 à 6

Une proposition de règlement sur l’intelligence artificielle a été publiée le 21 avril par la Commission européenne. Il est disponible en anglais mais ne l’est pas encore dans les autres langues de l’Union. Une version fuitée, antérieure à la proposition officielle de la Commission, avait déjà circulé sur le Web.

Le conflit de compétence entre les commissions du Parlement européenne n’est pas encore résolu.

Le groupe des Verts / ALE a mis en ligne une page dédiée au recueil de commentaires sur le DMA (une page similaire existe pour le DSA). Joseph McNamee, ancien directeur exécutif d’EDRI et désormais conseiller politique du groupe Verts/ALE, très impliqué sur le dossier du RGPD, coordonne cette consultation.

Un document contenant la position de la Pologne, de la Suède, de la Slovénie, de la Slovaquie, de Malte, de la Finlande, de la République tchèque, de la Roumanie, du Danemark, de l’Allemagne, de l’Espagne, de la France et de la Croatie au Conseil de l’UE sur le DMA a été mis en ligne par EDRI.

Le Royaume-Uni a commencé à travailler sur son propre projet de régulation des marchés numériques.

Plus d’actualités dans le support de présentation préparé par Clément Perarnaud :

Article 4 : Réexamen du statut des contrôleurs d’accès

1.La Commission peut, sur demande ou de sa propre initiative, revoir, modifier ou abroger à tout moment une décision adoptée au titre de l’article 3 pour l’une des raisons suivantes:
(a)l’un des faits sur lesquels la décision repose subit un changement important;
(b)la décision repose sur des informations incomplètes, inexactes ou dénaturées fournies par les entreprises.

2.La Commission réexamine régulièrement, et au moins tous les deux ans, si les contrôleurs d’accès désignés continuent de satisfaire aux exigences fixées à l’article 3, paragraphe 1, ou si de nouveaux fournisseurs de services de plateforme essentiels satisfont à ces exigences. Ce réexamen régulier permet également de déterminer si la liste des services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès concernés doit être adaptée.
Si la Commission constate, sur la base de cet examen conformément au premier alinéa, que les faits sur lesquels repose la désignation des fournisseurs de services de plateforme essentiels comme contrôleurs d’accès ont évolué, elle adopte une décision correspondante.

3.La Commission publie et tient à jour de façon continue la liste des contrôleurs d’accès et la liste des services de plateforme essentiels pour lesquels ils doivent se conformer aux obligations prévues aux articles 5 et 6.

Cet article décrit l’obligation d’un réexamen périodique par la Commission européenne, qui devrait alors vérifier si les contrôleurs d’accès continuent à satisfaire aux exigences, ou si de nouveaux fournisseurs de services y satisfont.

Le BEUC conseille de partager les compétences entre la Commission et les autorités nationales compétentes pour éviter une trop forte concentration des pouvoirs dans les mains de la seule Commission.

Chapitre III : Pratiques des contrôleurs d’accès qui limitent la contestabilité ou sont déloyales

Article 5 : Obligations incombant aux contrôleurs d’accès

Pour chacun de ses services de plateforme essentiels recensés conformément à l’article 3, paragraphe 7, le contrôleur d’accès:    
(a)s’abstient de combiner les données à caractère personnel provenant de ces services de plateforme essentiels avec les données à caractère personnel provenant de tout autre service proposé par le contrôleur d’accès, ou avec les données à caractère personnel provenant de services tiers, et d’inscrire les utilisateurs finaux à d’autres services du contrôleur d’accès dans le but de combiner des données à caractère personnel, à moins que ce choix précis n’ait été laissé à l’utilisateur final et que ce dernier ait donné son consentement au sens du règlement (UE) 2016/679;
(b)permet aux entreprises utilisatrices de proposer les mêmes produits ou services aux utilisateurs finaux par l’intermédiaire de services d’intermédiation en ligne tiers à des prix ou conditions différents de ceux qui sont proposés par les services d’intermédiation en ligne du contrôleur d’accès;
(c)permet aux entreprises utilisatrices de promouvoir leurs offres auprès des utilisateurs finaux acquis grâce au service de plateforme essentiel, et de conclure des contrats avec ces utilisateurs finaux, en utilisant ou non à cette fin les services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès, et permet aux utilisateurs finaux, par l’intermédiaire des services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès, d’accéder à des contenus, abonnements, fonctionnalités ou autres éléments et de les utiliser en se servant de l’application logicielle de l’entreprise utilisatrice, lorsque ces éléments ont été acquis par les utilisateurs finaux auprès des entreprises utilisatrices concernées sans avoir recours aux services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès;
(d)s’abstient d’empêcher ou de restreindre la possibilité pour les entreprises utilisatrices de faire part à toute autorité publique compétente de préoccupations à l’égard de toute pratique des contrôleurs d’accès;
(e)s’abstient d’exiger des entreprises utilisatrices qu’elles utilisent, proposent ou interagissent avec un service d’identification du contrôleur d’accès dans le cadre des services qu’elles proposent en ayant recours aux services de plateforme essentiels de ce contrôleur d’accès;
(f)s’abstient d’exiger des entreprises utilisatrices ou des utilisateurs finaux, qu’ils s’abonnent ou s’enregistrent à tout autre service de plateforme essentiel recensé en vertu de l’article 3 ou atteignant les seuils mentionnés à l’article 3, paragraphe 2, point b), comme condition d’accès, d’inscription ou d’enregistrement à l’un quelconque de ses services de plateforme essentiels recensés en vertu de cette disposition;
(g)communique aux annonceurs et éditeurs à qui il fournit des services de publicité, à leur demande, des informations relatives au prix qu’ils payent, ainsi qu’au montant ou à la rémunération versés à l’éditeur, pour la publication d’une annonce publicitaire donnée et pour chacun des services de publicité concernés fournis par le contrôleur d’accès.

Cet article décrit une obligation pour le contrôleur d’accès de s’abstenir de combiner des DCP des utilisateurs provenant d’autres services d’intermédiation sans son consentement.

Selon l’EDPS:

(23) Le CEPD se félicite de cette disposition, car elle contribue à résoudre les problèmes de concurrence et renforce davantage encore la protection des droits fondamentaux à la vie privée et à la protection des données à caractère personnel en ce qui concerne les contrôleurs d’accès.

(24) Toutefois, dans un souci de clarté, le CEPD rappelle que les plateformes en ligne qui ne sont pas désignées comme des «contrôleurs d’accès» peuvent encore avoir besoin d’obtenir le consentement des personnes concernées avant de combiner des données entre leurs services ou avec des données provenant de services tiers conformément au RGPD et/ou à la directive «vie privée et communications électroniques». L’article 5, point a), ne devrait donc pas être interprété comme suggérant que les plateformes qui ne sont pas désignées comme des contrôleurs d’accès peuvent librement combiner des données à caractère personnel entre services sans le consentement de l’intéressé 26. Le CEPD recommande d’ajouter une précision à cet effet dans un considérant.

https://edps.europa.eu/system/files/2021-04/21-02-10-opinion_on_digital_markets_act_fr.pdf

Le BEUC s’est également exprimé à ce sujet.

Des participant.e.s ont soulevé le fait qu’il demeure difficile aujourd’hui de définir de façon claire et définitive la façon dont la notion de « consentement » de la personne concernée au traitement de ses données à caractère personnel doit se manifester dans les interfaces. Il existe un jeu important par le biais de « dark patterns » dont la légalité fait débat.

Le point d) décrit un droit pour les entreprises utilisatrices de porter plainte.

Des participant.e.s ont évoqué le fait que le point g) est à mettre en relation avec de nombreuses discussions en cours sur la concentration sur le marché de la pub en ligne. Certaines entreprises sont accusées de s’attirer des parts de marché en utilisant leurs navigateurs et systèmes d’exploitations, au motif de l’argument de la vie privée (ex : Google FloC ; impossibilité du cross-app tracking sur iOS).

Article 6 : Obligations susceptibles d’être précisées incombant aux contrôleurs d’accès

1.Pour chacun de ses services de plateforme essentiels recensés conformément à l’article 3, paragraphe 7, le contrôleur d’accès:
(a) s’abstient d’utiliser, en concurrence avec les entreprises utilisatrices de ses services de plateforme essentiels, les données quelles qu’elles soient non accessibles au public qui sont générées par les activités de ces entreprises utilisatrices, y compris par leurs utilisateurs finaux, ou qui sont fournies par ces entreprises utilisatrices ou par leurs utilisateurs finaux;
(b) permet aux utilisateurs finaux de désinstaller toute application logicielle préinstallée dans son service de plateforme essentiel, sans préjudice de la possibilité pour le contrôleur d’accès de restreindre cette désinstallation si elle concerne une application logicielle essentielle au fonctionnement du système d’exploitation ou de l’appareil et qui ne peut techniquement pas être proposée séparément par des tiers;
(c) permet l’installation et l’utilisation effective d’applications logicielles ou de boutiques d’applications logicielles de tiers utilisant, ou interopérant avec, les systèmes d’exploitation du contrôleur d’accès, et permet l’accès à ces applications logicielles ou boutiques d’applications logicielles par des moyens autres que les services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès. Rien n’empêche le contrôleur d’accès de prendre des mesures proportionnées dans le but d’éviter que les applications logicielles ou les boutiques d’applications logicielles de tiers ne compromettent l’intégrité du matériel informatique ou du système d’exploitation qu’il fournit;
(d) s’abstient d’accorder, en matière de classement, un traitement plus favorable aux services et produits proposés par le contrôleur d’accès lui-même ou par tout tiers appartenant à la même entreprise, par rapport aux services ou produits similaires d’un tiers, et applique des conditions équitables et non discriminatoires à ce classement;
(e) s’abstient de restreindre techniquement la capacité des utilisateurs finaux de passer et de s’abonner à d’autres applications logicielles et services accessibles par le système d’exploitation du contrôleur d’accès, y compris en ce qui concerne le choix du fournisseur d’accès à l’internet pour les utilisateurs finaux;

(f) permet aux entreprises utilisatrices et aux fournisseurs de services accessoires d’accéder aux mêmes fonctionnalités du système d’exploitation, du matériel informatique ou du logiciel que celles qui sont disponibles ou utilisées dans le cadre de la fourniture de tout service accessoire par le contrôleur d’accès, et d’interopérer avec ces fonctionnalités;

(g) fournit aux annonceurs et aux éditeurs, à leur demande et gratuitement, un accès aux outils de mesure de performance du contrôleur d’accès et aux informations qui leur sont nécessaires pour effectuer leur propre vérification indépendante de l’inventaire publicitaire;

(h) assure la portabilité effective des données générées par l’activité d’une entreprise utilisatrice ou d’un utilisateur final et, en particulier, fournit aux utilisateurs finaux les outils facilitant l’exercice de cette portabilité, conformément au règlement (UE) 2016/679, dont la fourniture d’un accès continu et en temps réel;

(i) procure gratuitement aux entreprises utilisatrices, ou aux tiers autorisés par les entreprises utilisatrices, un accès et une utilisation effectifs, de haute qualité, continus et en temps réel pour les données agrégées ou non agrégées fournies ou générées dans le cadre de l’utilisation des services de plateforme essentiels concernés par ces entreprises utilisatrices et par les utilisateurs finaux qui se servent des produits et services qu’elles fournissent; en ce qui concerne les données à caractère personnel, ne procure l’accès et l’utilisation que lorsqu’ils sont directement liés à l’utilisation faite par l’utilisateur final en lien avec les produits ou services que l’entreprise utilisatrice concernée fournit par l’intermédiaire du service de plateforme essentiel concerné, et lorsque l’utilisateur final opte pour un tel partage de données en manifestant son consentement au sens du règlement (UE) 2016/679;

(j) procure à tout fournisseur tiers de moteurs de recherche en ligne, à sa demande et à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, un accès aux données concernant les classements, requêtes, clics et vues en lien avec les recherches gratuites et payantes générées par les utilisateurs finaux sur les moteurs de recherche en ligne du contrôleur d’accès, sous réserve d’anonymisation pour les données de requêtes, de clics et de vues qui constituent des données à caractère personnel;

(k) applique des conditions générales d’accès équitables et non discriminatoires pour les entreprises utilisatrices à sa boutique d’applications logicielles désignée en vertu de l’article 3 du présent règlement.

2. Aux fins du paragraphe 1, point a), les données qui ne sont pas accessibles au public comprennent toutes les données agrégées et non agrégées générées par les entreprises utilisatrices qui peuvent être déduites ou collectées au travers des activités commerciales de ces entreprises ou de leurs clients dans le service de plateforme essentiel du contrôleur d’accès.

Des participant.e.s ont fait remarquer que sous la rédaction actuelle de l’article 6 b), la problématique de la vente liée de logiciels attachés au matériel ne disparaîtra par pour ce qui concerne le système d’exploitation. Ce point ne manquera pas de susciter l’attention de groupes militant contre ce qu’ils désignent par le terme de « racketiciel. » En France, la jurisprudence de la Cour de Cassation sur ce sujet avait été très hésitante au fur et à mesure de ses décisions. La justice italienne vient de condamner Lenovo pour ce type de pratique à 20 000€ en dommages et intérêts.

En 2019, le prix de l’INRIA et de la CNIL pour des recherches sur la vie privée et la protection des données personnelles avait été décerné à un article sur les impacts des applications pré-installées avec Android sur la vie privée des consommateurs.

Le point c) semble ne pas s’étendre au mécanisme UEFI.

Le point h) rappelle l’obligation à la portabilité des données, et étend ce principe aux données relatives à certaines personnes morales : les entreprises utilisatrices. L’EDPS souhaite toutefois préciser cette formulation, et rappelle la distinction entre données non-personnelles relatives à des personnes morales, et données personnelles qui entraînent l’application des dispositions du RGPD sur le droit à la portabilité :

Le CEPD considère toutefois que l’article6, paragraphe1, pointh), devrait être formulé de manière plus précise pour mentionner les personnes qui seraient habilitées à transférer des données à caractère personnel et les données, à caractère personnel ou non, qui feraient l’objet de la portabilité. Le CEPD recommande de préciser que, en ce qui concerne la portabilité des données à destination des utilisateurs finaux, un contrôleur d’accès fournit à l’utilisateur final des outils facilitant la portabilité effective des données à caractère personnel le concernant, y compris les données à caractère personnel générées par son activité en tant qu’utilisateur final de services de plateforme conformément à l’article 20 du règlement 2016/679, y compris par la fourniture d’un accès continu et en temps réel.

https://edps.europa.eu/system/files/2021-04/21-02-10-opinion_on_digital_markets_act_fr.pdf
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DSA

#DSA4 : Articles 11 à 14

Les discussions en début de séance ont porté sur la diversité des acteurs qui se sont emparés du dossier du Digital Services Act, sur des sujets allant de la contrefaçon des objets physiques au trafic d’animaux.

La position de l’European Broadcasting Union ne rejoint pas celle des plateformes numériques.

Article 11 : les représentants légaux

1.Les fournisseurs de services intermédiaires qui n’ont pas d’établissement au sein de l’Union, mais qui proposent des services à l’intérieur de l’Union désignent, par écrit, une personne morale ou physique comme leur représentant légal dans un des États membres dans lequel le fournisseur propose ses services.

2.Les représentants légaux sont chargés par les fournisseurs de services intermédiaires de répondre, en sus ou à la place des fournisseurs, à toutes les questions des autorités des États membres, de la Commission et du Comité concernant la réception, le respect et l’exécution des décisions prises en lien avec le présent règlement. Les fournisseurs de services intermédiaires donnent à leur représentant légal les pouvoirs et les ressources nécessaires pour coopérer avec les autorités des États membres, la Commission et le Comité et se conformer à ces décisions.

3.Le représentant légal désigné peut être tenu pour responsable du non-respect des obligations au titre du présent règlement, sans préjudice de la responsabilité du fournisseur de services intermédiaires et des actions en justice susceptibles d’être intentées contre lui.

4.Les fournisseurs de services intermédiaires communiquent le nom, l’adresse, l’adresse de courrier électronique et le numéro de téléphone de leur représentant légal au coordinateur pour les services numériques de l’État membre dans lequel le représentant légal réside ou est établi. Ils veillent à ce que ces informations soient à jour.

5.La désignation d’un représentant légal au sein de l’Union en vertu du paragraphe 1 n’équivaut pas à un établissement au sein de l’Union.

La France insiste sur l’assise locale.

Une question qui a été soulevée par la lecture du paragraphe 3 a été de se demander qui accepterait d’être représentant légal d’un fournisseur de service intermédiaire si cela l’amenait à endosser une responsabilité vis-à-vis des activités de ce dernier. Le RGPD, par exemple, ne contient pas de disposition similaire (les représentants légaux ne sont pas responsables des actions des responsables du traitement ou des sous-traitants).

Article 12 : Conditions générales

1.Les fournisseurs de services intermédiaires indiquent dans leurs conditions générales les renseignements relatifs aux éventuelles restrictions qu’ils imposent en ce qui concerne l’utilisation de leur service eu égard aux informations fournies par les bénéficiaires du service. Ces renseignements ont trait, notamment, aux politiques, procédures, mesures et outils utilisés à des fins de modération des contenus, y compris la prise de décision fondée sur des algorithmes et le réexamen par un être humain. Ils sont énoncés clairement et sans ambiguïté et sont publiquement disponibles dans un format facilement accessible.

2.Lorsqu’ils appliquent et font respecter les restrictions visées au paragraphe 1, les fournisseurs de services intermédiaires agissent de manière diligente, objective et proportionnée en tenant dûment compte des droits et des intérêts légitimes de toutes les parties concernées, et notamment des droits fondamentaux applicables des bénéficiaires du service, tels que consacrés dans la Charte.

Cet article pose des conditions générales de transparence, de diligence et d’objectivité dans l’application de termes et conditions, y compris quand cette application est l’œuvre de procédés automatisés.

Il impose aux fournisseurs de services intermédiaires de respecter la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Nous apercevons ainsi les intentions combinées de la Commission : d’une part, imposer une approche par la proportionnalité s’agissant des opérateurs, et d’autre part, concilier ces obligations en matière de régulation des contenus avec la nécessité de préserver les droits et libertés fondamentaux des utilisateurs.

Plusieurs participant.e.s ont mentionné le fait qu’il conviendra d’être attentifs à ce que ces objectifs soient bien atteints, et que ça ne soit pas juste un effet d’annonce.

Article 13 : Obligations en matière de rapports de transparence incombant aux fournisseurs de services intermédiaires

1.Les fournisseurs de services intermédiaires publient, au moins une fois par an, des rapports clairs, facilement compréhensibles et détaillés sur les éventuelles activités de modération de contenu auxquelles ils se sont livrés au cours de la période concernée. Ces rapports comprennent, en particulier, des informations sur les points suivants, selon le cas:

(a)le nombre d’injonctions reçues des autorités des États membres, classées par type de contenus illicites concernés, y compris les injonctions émises conformément aux articles 8 et 9, et le délai moyen nécessaire pour entreprendre l’action spécifiée dans ces injonctions;

(b)le nombre de notifications soumises conformément à l’article 14, classées par type de contenus illicites concernés, toute action entreprise au titre des notifications en précisant si l’action a été entreprise sur la base de la législation ou des conditions générales du fournisseur, et le délai moyen nécessaire pour entreprendre l’action;

(c)les activités de modération des contenus auxquelles se livrent les fournisseurs de leur propre initiative, y compris le nombre et le type de mesures prises qui ont une incidence sur la disponibilité, la visibilité et l’accessibilité des informations fournies par les bénéficiaires du service et sur la capacité de ces derniers à fournir des informations, classées en fonction du type de motifs et de la base sous-jacente à l’adoption de ces mesures;

(d)le nombre de réclamations reçues par l’intermédiaire du système interne de traitement des réclamations visé à l’article 17, le fondement de ces réclamations, les décisions prises eu égard à ces réclamations, le délai moyen nécessaire à la prise de ces décisions et le nombre de cas dans lesquels ces décisions ont été infirmées.

2.Le paragraphe 1 ne s’applique pas aux fournisseurs de services intermédiaires répondant à la définition de microentreprises et de petites entreprises au sens de la recommandation 2003/361/CE.

Cet article impose des obligations de transparence détaillés.

Nous pouvons établir un lien avec la “loi infox” française, qui impose des règles en contexte électoral. En 2020, le CSA avait publié un premier bilan de l’application de cette loi dans le contexte national.

Il faut mettre cela en lien avec l’approche par la proportionnalité. Il faudra avoir des obligations à la mesure des activités déployées par chacun des opérateurs et des risques systémiques générés. Nous retrouvons là des mécanismes proches de la régulation, que l’on connaît par ailleurs. C’est ce qu’annonce la Commission : avoir une approche calibrée.

Section 2 : Dispositions supplémentaires applicables aux fournisseurs de services d’hébergement, y compris aux plateformes en ligne

Article 14 : Mécanismes de notification et d’action

1. Les fournisseurs de services d’hébergement établissent des mécanismes permettant à tout individu ou à toute entité de leur signaler la présence au sein de leur service d’informations spécifiques considérées comme du contenu illicite par l’individu ou l’entité. Ces mécanismes sont faciles d’accès et d’utilisation et permettent la soumission de notifications exclusivement par voie électronique.

2. Les mécanismes prévus au paragraphe 1 facilitent la soumission de notifications suffisamment précises et dûment motivées, sur la base desquelles un opérateur économique diligent peut établir l’illégalité du contenu en question. À cette fin, les fournisseurs prennent les mesures nécessaires en vue de permettre et faciliter la soumission de notifications contenant l’ensemble des éléments suivants:

(a) une explication des raisons pour lesquelles l’individu ou l’entité considère que les informations en question constituent un contenu illicite;

(b) une indication claire de l’adresse électronique de ces informations, en particulier le(s) URL exacte(s), et, le cas échéant, des informations complémentaires permettant de repérer le contenu illicite;

(c) le nom et une adresse de courrier électronique de l’individu ou de l’entité soumettant la notification, sauf dans le cas d’informations considérées comme impliquant une des infractions visées aux articles 3 à 7 de la directive 2011/93/UE;

(d) une déclaration confirmant que l’individu ou l’entité soumettant la notification pense, de bonne foi, que les informations et les allégations qu’elles contiennent sont exactes et complètes.

3. Les notifications comprenant les éléments visés au paragraphe 2 sont réputées donner lieu à la connaissance ou à la prise de conscience effective aux fins de l’article 5 en ce qui concerne les informations spécifiques concernées.

4. Lorsque la notification contient le nom et une adresse de courrier électronique de l’individu ou de l’entité à l’origine de sa soumission, le fournisseur de services d’hébergement envoie rapidement un accusé de réception de la notification à cet individu ou cette entité.

5. Le fournisseur notifie également dans les meilleurs délais à cet individu ou cette entité sa décision concernant les informations auxquelles la notification se rapporte, tout en fournissant des informations sur les possibilités de recours à l’égard de cette décision.

6. Les fournisseurs de services d’hébergement traitent les notifications qu’ils reçoivent par les mécanismes prévus au paragraphe 1, et prennent leurs décisions concernant les informations auxquelles la notification se rapporte en temps opportun, de manière diligente et objective. Lorsqu’ils font appel à des moyens automatisés aux fins de ce traitement ou de cette prise de décisions, ils mentionnent l’utilisation de ces procédés dans la notification visée au paragraphe 4.

Pour comprendre le paragraphe 2 (c), il faut aller lire les articles 3 à 7 de la directive 2011/93/UE relative à la lutte contre les abus sexuels et l’exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie. Il s’agit d’articles portant sur les infractions liées aux abus sexuels, à l’exploitation sexuelle, à la pédopornographie, à la sollicitation d’enfants à des fins sexuelles, ou à l’incitation, la participation, la complicité et la tentative de tels crimes.

C’est la seule hypothèse dans laquelle l’auteur d’une notification pourra rester anonyme, ce qui soulève de nombreuses questions à l’égard du droit à la protection des données à caractère personnel, et des effets de censure que cela peut produire.

Aucun délai strict n’est imposé dans cet article. Comme pour d’autres dispositions où aucun délai strict n’est indiqué, cela soulève de nombreuses questions. Le caractère prompt du délai pourrait permettre d’articuler la défense de certains droits fondamentaux comme la liberté d’expression et les obligations des plateformes. Il y a la volonté de laisser de la flexibilité à une application au cas-par-cas.

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DMA

#DMA3 : Article 3

Lien vers le téléchargement du support de présentation préparé par Clément Perarnaud, qui contient des éléments d’actualité :

Audition de Mme Isabelle de Silva, présidente de l’Autorité de la concurrence, au Sénat : http://videos.senat.fr/video.2190450_60592763f2e0b.audition-de-mme-isabelle-de-silva-presidente-de-lautorite-de-la-concurrence?timecode=1500000

Article 3 : Désignation des contrôleurs d’accès

1.Un fournisseur de services de plateforme essentiels est désigné comme contrôleur d’accès si:
(a)il a un poids important sur le marché intérieur;
(b)il assure un service de plateforme essentiel qui constitue un point d’accès majeur permettant aux entreprises utilisatrices d’atteindre leurs utilisateurs finaux; et
(c)il jouit d’une position solide et durable dans ses activités ou jouira, selon toute probabilité, d’une telle position dans un avenir proche.
2.Un fournisseur de services de plateforme essentiels est réputé satisfaire:
(a)à l’exigence du paragraphe 1, point a), si l’entreprise à laquelle il appartient a réalisé un chiffre d’affaires annuel dans l’EEE supérieur ou égal à 6 500 000 000 EUR au cours des trois derniers exercices, ou si la capitalisation boursière moyenne ou la juste valeur marchande équivalente de l’entreprise à laquelle il appartient a atteint au moins 65 000 000 000 EUR au cours du dernier exercice, et qu’il fournit un service de plateforme essentiel dans au moins trois États membres;
(b)à l’exigence du paragraphe 1, point b), s’il fournit un service de plateforme essentiel qui a enregistré plus de 45 millions d’utilisateurs finaux actifs par mois établis ou situés dans l’Union et plus de 10 000 entreprises utilisatrices actives par an établies dans l’Union au cours du dernier exercice;
aux fins du premier alinéa, on entend par «utilisateurs finaux actifs par mois», le nombre moyen d’utilisateurs finaux actifs chaque mois durant la majeure partie du dernier exercice;
(c)à l’exigence du paragraphe 1, point c), si les seuils visés au point b) ont été atteints au cours de chacun des trois derniers exercices.
3.Lorsqu’un fournisseur de services de plateforme essentiels atteint tous les seuils visés au paragraphe 2, il en informe la Commission dans les trois mois qui suivent et lui fournit les informations pertinentes visées au paragraphe 2. Cette notification inclut les informations pertinentes visées au paragraphe 2 pour chacun des services de plateforme essentiels du fournisseur qui atteint les seuils mentionnés au paragraphe 2, point b). La notification est mise à jour dès que d’autres services de plateforme essentiels remplissent individuellement les seuils visés au paragraphe 2, point b).
Un défaut de notification des informations requises en vertu du présent paragraphe par un fournisseur de services de plateforme essentiels concerné n’empêche pas la Commission de désigner, à tout moment, ce fournisseur comme contrôleur d’accès, en application du paragraphe 4.
4.La Commission désigne, sans retard indu et au plus tard 60 jours après avoir reçu toutes les informations mentionnées au paragraphe 3, le fournisseur de services de plateforme essentiels qui atteint tous les seuils visés au paragraphe 2 comme contrôleur d’accès, à moins que ce fournisseur ne présente, avec sa notification, des arguments suffisamment étayés pour démontrer que, dans les circonstances dans lesquelles le service de plateforme essentiel concerné est assuré, et compte tenu des éléments énumérés au paragraphe 6, il ne satisfait pas aux exigences du paragraphe 1.
Lorsque le contrôleur d’accès présente des arguments suffisamment étayés pour démontrer qu’il ne satisfait pas aux exigences du paragraphe 1, la Commission applique le paragraphe 6 pour apprécier si les critères mentionnés au paragraphe 1 sont remplis.
5.La Commission est habilitée à adopter des actes délégués conformément à l’article 37, afin de préciser la méthode utilisée pour déterminer si les seuils quantitatifs fixés au paragraphe 2 sont atteints, et de l’adapter régulièrement, le cas échéant, aux évolutions du marché et de la technologie, en particulier en ce qui concerne le seuil visé au paragraphe 2, point a).
6.La Commission peut, conformément à la procédure prévue à l’article 15, désigner comme contrôleur d’accès tout fournisseur de services de plateforme essentiels qui satisfait à chacune des exigences visées au paragraphe 1, mais n’atteint pas chacun des seuils visés au paragraphe 2, ou a présenté des arguments suffisamment étayés, conformément au paragraphe 4.
À cette fin, la Commission tient compte des éléments suivants:
(a)la taille, y compris le chiffre d’affaires et la capitalisation boursière, les activités et la position du fournisseur de services de plateforme essentiels;
(b)le nombre d’entreprises utilisatrices qui dépendent du service de plateforme essentiel pour atteindre des utilisateurs finaux et le nombre d’utilisateurs finaux;
(c)les barrières à l’entrée qui résultent d’effets de réseau et d’avantages tirés des données, en particulier en ce qui concerne l’accès aux données à caractère personnel et non personnel et la collecte de ces données par le fournisseur, ou les capacités d’analyse de ce dernier;
(d)les effets d’échelle et de gamme dont bénéficie le fournisseur, y compris en ce qui concerne les données;
(e)la captivité des entreprises utilisatrices ou des utilisateurs finaux;
(f)les autres caractéristiques structurelles du marché.
Dans son appréciation, la Commission tient compte de l’évolution prévisible de ces éléments.
Si le fournisseur d’un service de plateforme essentiel qui atteint les seuils quantitatifs visés au paragraphe 2 ne respecte pas de manière substantielle les mesures d’enquête ordonnées par la Commission et si ce manquement persiste après que le fournisseur a été invité à s’y conformer dans un délai raisonnable et à soumettre ses observations, la Commission est habilitée à désigner ce fournisseur comme contrôleur d’accès.
Si le fournisseur d’un service de plateforme essentiel qui n’atteint pas les seuils quantitatifs visés au paragraphe 2 ne respecte pas de manière substantielle les mesures d’enquête ordonnées par la Commission et si ce manquement persiste après que le fournisseur a été invité à s’y conformer dans un délai raisonnable et à soumettre ses observations, la Commission est habilitée à désigner ce fournisseur comme contrôleur d’accès sur la base des faits disponibles.
7.Pour chaque contrôleur d’accès désigné en vertu du paragraphe 4 ou du paragraphe 6, la Commission détermine l’entreprise concernée à laquelle il appartient et établit la liste des services de plateforme essentiels qui sont fournis au sein de cette même entreprise et qui constituent, individuellement, des points d’accès majeurs permettant aux entreprises utilisatrices d’atteindre les utilisateurs finaux, comme indiqué au paragraphe 1, point b).
8.Le contrôleur d’accès se conforme aux obligations prévues aux articles 5 et 6 dans les six mois suivant l’inscription d’un service de plateforme essentiel sur la liste conformément au paragraphe 7 du présent article.

Une question qui a été discutée est de savoir si une entreprise pouvait être contrôleur d’accès si elle fournissait plusieurs services de plateforme essentiels qui, ensemble, atteignent les seuils qualitatifs ou quantitatifs définis dans cet article. A priori, le terme « individuellement » employé au paragraphe 7 tend à indiquer que l’analyse se fait service par service, et pas au niveau de l’entreprise dans son ensemble.

Plusieurs personnes ont fait part de leur impression selon laquelle cet article serait mal rédigé et confus.

Une entreprise peut être désignée contrôleur d’accès même lorsqu’elle n’est pas présente dans trois Etats-membres. Quid si elle n’est présente que dans un seul EM ?

Un lien a été établi avec la réforme de la section 230 aux États-Unis d’Amérique.

Le délai d’adaptation de six mois prévu au paragraphe 8 a paru court à plusieurs participants.

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DSA

#DSA3 : Articles 6 à 10

La commission TRAN (transport) a désigné Roman Haider, du FPÖ, un parti autrichien d’extrême-droite, comme rapporteur du projet.

IMCO se fixe le 8 novembre comme date limite pour adoption sa commission.

Le Conseil de l’UE veut faire entrer le retrait de la pédopornographie dans le champ d’application du DSA.

La France a notifié sa pré-transposition du DSA à la Commission européenne (projet de loi sur les séparatismes). Ce projet comporte un article 19 sur les sites miroirs qui dispose :

Après l’article 6-2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, sont insérés deux articles 6-3 et 6-4 ainsi rédigés :
« Art. 6-3. – Lorsqu’une décision judiciaire exécutoire a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne dont le contenu relève des infractions prévues au 7 du I de l’article 6, toute partie à la procédure judiciaire ou l’autorité administrative peut demander aux personnes mentionnées au 1 du I de l’article 6, et pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par celle-ci, d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant le contenu du service visé par ladite décision.
« Lorsqu’il n’est pas procédé au blocage ou au déréférencement desdits services en application du présent article, l’autorité judiciaire peut être saisie, en référé ou sur requête pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès aux contenus de ces services.
« Art. 6-4. – Lorsqu’une décision judiciaire exécutoire a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne dont le contenu relève des infractions prévues au 7 du I de l’article 6, l’autorité administrative, saisie le cas échéant par toute personne intéressée, peut demander aux personnes mentionnées au 1 du I de l’article 6, et pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par celle-ci, d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant le contenu du service visé par ladite décision en totalité ou de manière substantielle.
« Dans les mêmes conditions, l’autorité administrative peut également demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne.
« Lorsqu’il n’est pas procédé au blocage ou au déréférencement desdits services en application du présent article, l’autorité judiciaire peut être saisie, en référé ou sur requête pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès aux contenus de ces services. »

https://www.legifrance.gouv.fr/dossierlegislatif/JORFDOLE000042635616/?detailType=CONTENU&detailId=1

La Commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi confortant le respect des principes de la République de l’Assemblée nationale a ajouté un article 19 bis qui reprend d’autres éléments du DSA.

Un accord en trilogue a été adopté au sujet du Terrorist Content Regulation (texte repris dans la dernière position du Conseil). Le débat aura lieu fin avril.

La fondation WikiMedia a fait part de ses recommandations sur le DSA. Elle se préoccupe notamment des articles 12 et 14, qui manqueraient de clarté et pourraient aboutir à des contentieux qu’elle estime coûteux.

Une réunion s’est tenue au Conseil le 16 février. La Commission a tenu à faire part de précisions sur les articles 8 et 9 du DSA. « Art. 8 is NOT an empowering provision »

Vous pouvez télécharger ci-dessous le support de présentation préparé par Clément Perarnaud :

Article 6 : Enquêtes volontaires d’initiative propre et respect de la législation

Les fournisseurs de services intermédiaires ne sont pas réputés inéligibles aux exemptions de responsabilité prévues aux articles 3, 4 et 5 du simple fait qu’ils procèdent de leur propre initiative à des enquêtes volontaires ou exécutent d’autres activités destinées à détecter, repérer et supprimer des contenus illicites, ou à en rendre l’accès impossible, ou qu’ils prennent les mesures nécessaires pour se conformer aux exigences du droit de l’Union, y compris celles établies dans le présent règlement.

Cet article vise à ne pas décourager les initiatives volontaires. C’est une clause de bon samaritain. Un intermédiaire ne perd pas le bénéfice de l’exemption de responsabilité simplement parce qu’il va au-delà de ses obligations juridiques.

Article 7 : Pas d’obligation générale en matière de surveillance ou de recherche active des faits

Les fournisseurs de services intermédiaires ne sont soumis à aucune obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.

Cet article prévoit qu’il n’y aura pas d’obligation générale en matière de surveillance ou de recherche active des faits.

Mais comment cela s’articule-t-il avec avec l’art. 17 de la directive de 2019 sur le copyright, qui avait été une des préoccupations des titulaires de droits ?

Voir aussi : CJUE 3 octobre 2019 Eva Glawischnig-PiesczekcontreFacebook Ireland Limited, C-18/18

Article 8 : Injonctions d’agir contre des contenus illicites

1.Lorsqu’un fournisseur de services intermédiaires reçoit une injonction d’agir contre un élément de contenu illicite spécifique, émise par les autorités judiciaires ou administratives nationales pertinentes, sur la base du droit national ou de l’Union applicable, conformément au droit de l’Union, il informe dans les meilleurs délais l’autorité émettrice de l’effet donné à l’injonction, en précisant la nature de l’action qui a été entreprise et à quel moment elle l’a été.
2.Les États membres veillent à ce que les injonctions visées au paragraphe 1 remplissent les conditions suivantes:
(a)les injonctions comprennent les éléments suivants:
–un exposé des motifs expliquant pourquoi les informations constituent du contenu illicite, en référence à la disposition spécifique de l’Union ou du droit national enfreinte;
–une ou plusieurs adresses URL exactes et, le cas échéant, des informations complémentaires permettant de repérer le contenu illicite concerné;
–des informations relatives aux voies de recours dont disposent le fournisseur du service et le bénéficiaire du service ayant fourni le contenu;
(b)le champ d’application territorial de l’injonction, sur la base des règles applicables de l’Union et du droit national, y compris de la Charte, et, le cas échéant, des principes généraux du droit international, est limité à ce qui est strictement nécessaire pour que l’objectif de l’injonction soit atteint;
(c)l’injonction est rédigée dans la langue déclarée par le fournisseur et est envoyée au point de contact, désigné par le fournisseur, conformément à l’article 10.
3.Le coordinateur pour les services numériques de l’État membre de l’autorité judiciaire ou administrative émettant l’injonction transmet dans les meilleurs délais une copie des injonctions visées au paragraphe 1 à tous les autres coordinateurs pour les services numériques par l’intermédiaire du système établi conformément à l’article 67.
4.Les conditions et exigences établies dans le présent article sont sans préjudice des exigences au titre du droit de la procédure pénale national, conformes au droit de l’Union.

Nous sommes revenus sur la discussion sur le flou de l’expression “dans les meilleurs délais”.

En France, le coordinateur devrait être le CSA.

L’injonction va avoir un champ d’application territorial. Comment se cela va-t-il se traduire en pratique ? Est-ce que cela va passer par du geoblocking, ou par une injonction qui ne portera que sur certains noms de domaine, à l’instar du sens de la décision de la CJUE sur la portée territoriale des décisions de déréférencement ?

L’article ne fait qu’encadrer les relations entre autorités et fournisseurs. Il ne donne pas de pouvoirs aux États.

Article 9 : Injonctions de fournir des informations

1.Lorsqu’un fournisseur de services intermédiaires reçoit l’injonction de fournir une information spécifique concernant un ou plusieurs bénéficiaires spécifiques du service, émise par les autorités judiciaires ou administratives nationales pertinentes sur la base du droit national ou de l’Union applicable, conformément au droit de l’Union, il informe dans les meilleurs délais l’autorité émettrice de l’effet donné à l’injonction.
2.Les États membres veillent à ce que les injonctions visées au paragraphe 1 remplissent les conditions suivantes:
(a)l’injonction comprend les éléments suivants:
–un exposé des motifs expliquant dans quel but l’information est demandée et pourquoi la demande de fourniture d’’information est nécessaire et proportionnée pour déterminer si les bénéficiaires des services intermédiaires respectent les règles du droit national ou de l’Union applicables, à moins qu’un tel exposé ne puisse être fourni pour des raisons liées à la prévention, et à la détection des infractions pénales et aux enquêtes et poursuites en la matière;
–des informations relatives aux voies de recours dont disposent le fournisseur ainsi que les bénéficiaires du service concerné;
(b)l’injonction prévoit uniquement que le fournisseur communique des informations déjà collectées dans le but de fournir le service et dont il a le contrôle;
(c)l’injonction est rédigée dans la langue déclarée par le fournisseur et est envoyée au point de contact désigné par ce fournisseur conformément à l’article 10.
3.Le coordinateur pour les services numériques de l’État membre de l’autorité judiciaire ou administrative nationale émettant l’injonction transmet dans les meilleurs délais une copie de l’injonction visée au paragraphe 1 à tous les coordinateurs pour les services numériques par l’intermédiaire du système établi conformément à l’article 67.
4.Les conditions et exigences établies dans le présent article sont sans préjudice des exigences au titre du droit de la procédure pénale national, conformes au droit de l’Union.

L’injonction ne peut porter que sur des informations dont le fournisseur dispose déjà.

Il y a un lien à faire avec la directive 2016/680 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales.

Chapitre III : Obligations de diligence pour un environnement en ligne sûr et transparent

Section 1 : Dispositions applicables à tous les fournisseurs de services intermédiaires

Article 10 : Points de contact

1.Les fournisseurs de services intermédiaires établissent un point de contact unique permettant d’établir une communication directe, par voie électronique, avec les autorités des États membres, la Commission et le Comité visé à l’article 47 en vue de l’application du présent règlement.
2.Les fournisseurs de services intermédiaires rendent publiques les informations nécessaires pour faciliter l’identification de leurs points de contact uniques et la communication avec ces derniers.
3.Les fournisseurs de services intermédiaires précisent, dans les informations visées au paragraphe 2, la ou les langues officielles de l’Union pouvant être utilisées pour communiquer avec leurs points de contact, comprenant au minimum une des langues officielles de l’État membre dans lequel le fournisseur de services intermédiaires a son établissement principal ou dans lequel son représentant légal réside ou est établi.

Le point de contact mentionné dans cet article n’est qu’un accès. C’est un point de contact, qui joue un rôle d’intermédiaire. Ce n’est pas tout à fait un représentant comme dans le RGPD (art. 27 RGPD).

Cet article doit être lu en lien avec l’article 11 (distinction entre point de contact et représentant légal).

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DMA

#DMA2 : Articles 1 et 2

La deuxième séance de notre book club dédiée au Digital Markets Act nous a permis de faire une lecture collective des articles 1 et 2.

Le Parlement européen a désigné Andreas Schwab, eurodéputé allemand de la CDU (groupe PPE), comme rapporteur du DMA, pour la commission IMCO. Il est connu pour ses prises de positions anti-GAFAM, et anti-Google en particulier. Notons qu’Andrus Ansip, ancien vice-président de la Commission européenne et commissaire en charge du marché unique numérique, a été désigné shadow rapporteur pour le groupe Renew Europe.

L’avis du Regulatory Scrutiny Board, rendu public, donne des indications sur l’évolution suivie par le texte depuis les premières versions jusqu’à la publication de la proposition de la Commission européenne.

Voir le support de présentation préparé par Clément Perarnaud pour cette séance du DSMA Book Club :

Article 1 : Objet et champ d’application

1. Le présent règlement établit des règles harmonisées visant à garantir la contestabilité et l’équité des marchés dans le secteur numérique de l’Union là où des contrôleurs d’accès sont présents sur le marché.

2. Le présent règlement s’applique aux services de plateforme essentiels fournis ou proposés par des contrôleurs d’accès aux entreprises utilisatrices établies dans l’Union ou aux utilisateurs finaux établis ou situés dans l’Union, quel que soit le lieu d’établissement ou de résidence des contrôleurs d’accès et quel que soit le droit par ailleurs applicable à la fourniture des services.

3.Le présent règlement ne s’applique pas aux marchés:

(a)liés aux réseaux de communications électroniques au sens de l’article 2, point 1), de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil 37 ;

(b)liés aux services de communications électroniques au sens de l’article 2, point 4), de la directive (UE) 2018/1972 autres que ceux liés aux services de communications interpersonnelles au sens de l’article 2, point 4) b), de ladite directive.

4. En ce qui concerne les services de communications interpersonnelles, le présent règlement est sans préjudice des pouvoirs et tâches confiés aux autorités de régulation nationales et autres autorités compétentes en vertu de l’article 61 de la directive (UE) 2018/1972.

5. Les États membres n’imposent aux contrôleurs d’accès aucune obligation supplémentaire par voie législative, réglementaire ou administrative aux fins de garantir la contestabilité et l’équité des marchés. Cela s’entend sans préjudice des règles poursuivant d’autres objectifs légitimes d’intérêt général, dans le respect du droit de l’Union. En particulier, aucune disposition du présent règlement n’empêche les États membres d’imposer aux entreprises, dont les fournisseurs de services de plateforme essentiels, des obligations compatibles avec le droit de l’Union, si ces obligations sont sans lien avec le fait que les entreprises concernées ont le statut de contrôleur d’accès au sens du présent règlement, afin de protéger les consommateurs ou de lutter contre les actes de concurrence déloyale.

6. Le présent règlement est sans préjudice de l’application des articles 101 et 102 du TFUE. Il est également sans préjudice de l’application des règles nationales interdisant les accords anticoncurrentiels, les décisions d’associations d’entreprises, les pratiques concertées et les abus de position dominante; des règles nationales de concurrence interdisant d’autres formes de comportement unilatéral, dans la mesure où elles s’appliquent à des entreprises autres que les contrôleurs d’accès ou reviennent à imposer des obligations supplémentaires aux contrôleurs d’accès; du règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil 38 et des règles nationales relatives au contrôle des concentrations; du règlement (UE) 2019/1150; et du règlement (UE) …/… du Parlement européen et du Conseil 39 .

7.Les autorités nationales ne prennent aucune décision qui irait à l’encontre d’une décision adoptée par la Commission en vertu du présent règlement. La Commission et les États membres travaillent en étroite coopération et coordination dans le cadre de leurs mesures d’exécution.

Au sujet du paragraphe 1

Il y a des débats sur les seuils applicables (cf. position paper du gouvernement néerlandais) et sur la clarté des intentions de la Commission européenne.

Au sujet du paragraphe 5

Il est interdit aux États membres d’imposer aux gatekeepers des obligations supplémentaires, sauf s’ils poursuivent d’autres finalités que les finalités du DMA. L’Allemagne avait adopté des choses proches de ce que l’on retrouve dans le DMA, la question de pose de savoir de comment ça va s’articuler. La question est savoir qui est entendu précisément par « aux fins de garantir la contestabilité et l’équité des marchés » (« for the purpose of ensuring contestable and fair markets »).

Il est prévu que les États membres gardent la faculté d’adopter des dispositions nationales sur des services de plateforme essentiels qui ne sont pas des contrôleurs d’accès selon les seuils nationaux.

Article 2 : Définitions

Aux fins du présent règlement, on entend par:

1) «contrôleur d’accès»: un fournisseur de services de plateforme essentiels désigné conformément à l’article 3;

2)«service de plateforme essentiel»: l’un des services suivants:

a)services d’intermédiation en ligne,

b)moteurs de recherche en ligne,

c)services de réseaux sociaux en ligne,

d)services de plateformes de partage de vidéos,

e)services de communications interpersonnelles non fondés sur la numérotation,

f)systèmes d’exploitation,

g)services d’informatique en nuage,

h)services de publicité, y compris tous réseaux publicitaires, échanges publicitaires et autre service d’intermédiation publicitaire, fournis par un fournisseur de l’un quelconque des services de plateforme essentiels énumérés aux points a) à g);

3)«service de la société de l’information»: tout service au sens de l’article 1er, paragraphe 1, point b), de la directive (UE) 2015/1535;

4)«secteur numérique»: le secteur des produits et services fournis au moyen ou par l’intermédiaire de services de la société de l’information;

5)«services d’intermédiation en ligne»: des services tels qu’ils sont définis à l’article 2, point 2), du règlement (UE) 2019/1150;

6)«moteur de recherche en ligne»: un service numérique tel qu’il est défini à l’article 2, point 5), du règlement (UE) 2019/1150;

7)«service de réseaux sociaux en ligne»: une plateforme permettant aux utilisateurs finaux de se connecter, de partager, de découvrir et de communiquer entre eux sur plusieurs appareils et, en particulier, au moyen de conversations en ligne (chats), de publications (posts), de vidéos et de recommandations;

8)«service de plateformes de partage de vidéos»: un service tel qu’il est défini à l’article 1er, paragraphe 1, point a bis), de la directive (UE) 2010/13 40 ;

9)«service de communications interpersonnelles non fondé sur la numérotation»: un service tel qu’il est défini à l’article 2, point 7), de la directive (UE) 2018/1972;

10)«système d’exploitation»: un logiciel système qui contrôle les fonctions de base du matériel informatique ou du logiciel et permet d’y faire fonctionner des applications logicielles;

11)«service d’informatique en nuage»: un service numérique tel qu’il est défini à l’article 4, point 19), de la directive (UE) 2016/1148 du Parlement européen et du Conseil 41 ;

12)«boutique d’applications logicielles»: un type de services d’intermédiation en ligne qui se concentre sur les applications logicielles en tant que produit ou service intermédié;

13)«application logicielle»: tout produit ou service numérique fonctionnant sur un système d’exploitation;

14)«service accessoire»: les services fournis dans le cadre de services de plateforme essentiels, ou avec ceux-ci, y compris les services de paiement au sens de l’article 4, point 3), de la directive (UE) 2015/2366, les services techniques à l’appui de la fourniture de services de paiement au sens de l’article 3, point j), de ladite directive et les services d’exécution des commandes, d’identification ou de publicité;

15)«service d’identification»: un type de services accessoires permettant toute sorte de vérification de l’identité des utilisateurs finaux ou des entreprises utilisatrices, indépendamment de la technologie utilisée;

16)«utilisateur final»: toute personne physique ou morale utilisant des services de plateforme essentiels autrement qu’en tant qu’entreprise utilisatrice;

17)«entreprise utilisatrice»: toute personne physique ou morale agissant à titre commercial ou professionnel qui utilise des services de plateforme essentiels aux fins ou dans le cadre de la fourniture de biens ou de services à des utilisateurs finaux;

18)«classement»: la priorité relative accordée aux biens ou services proposés par le biais de services d’intermédiation en ligne ou de services de réseaux sociaux en ligne, ou la pertinence reconnue aux résultats de recherche par les moteurs de recherche en ligne, tels qu’ils sont présentés, organisés ou communiqués, respectivement, par les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne ou de services de réseaux sociaux en ligne, ou par les fournisseurs de moteurs de recherche en ligne, quels que soient les moyens technologiques utilisés pour une telle présentation, organisation ou communication;

19)«données»: toute représentation numérique d’actes, de faits ou d’informations et toute compilation de ces actes, faits ou informations, notamment sous la forme d’enregistrements sonores, visuels ou audiovisuels;

20)«données à caractère personnel»: toute information telle qu’elle définie à l’article 4, point 1), du règlement (UE) 2016/679;

21)«données à caractère non personnel»: les données autres que les données à caractère personnel définies à l’article 4, point 1), du règlement (UE) 2016/679;

22)«entreprise»: toutes les entreprises liées formant un groupe par l’intermédiaire du contrôle direct ou indirect d’une entreprise par une autre et exerçant une activité économique, indépendamment de leur statut juridique et de leur mode de financement;

23)«contrôle»: la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, au sens du règlement (CE) nº 139/2004.

Paragraphe 2

Le format de liste est contesté. Le position paper néerlandais évoque notamment le fait que les écosystèmes ne soient pas mentionnés.

Il y a la question des services de plateformes essentiels qui n’ont pas de modèle économique commercial, où on ne peut pas parler de chiffre d’affaires (eg : Linux, etc.) Sont-ils pris en compte ? Doivent-ils l’être ? (La réponse est peut-être dans les articles)

La question des navigateurs web a également été discutée.

Liens et références

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DSA

#DSA2 : Articles 1 à 5

La deuxième séance de notre book club dédiée au Digital Services Act nous a permis de faire une lecture collective des articles 1 à 5.

Le Parlement européen a désigné la rapporteure du DSA. Il s’agit de Christel Schaldemose, une eurodéputée danoise du groupe S&D. La commission responsable du dossier législatif au Parlement européen est la commission IMCO (marché intérieur et protection des consommateurs). Deux groupes parlementaires ont publié une position détaillée : le Parti populaire européen, et les Verts. Le Contrôleur européen de la protection des données a également publié son avis.

Chapitre 1 : Dispositions générales

Article 1 : Objet et champ d’application

1.Le présent règlement établit les règles harmonisées applicables à la prestation de services intermédiaires au sein du marché intérieur. En particulier, il établit:

(a)un cadre pour l’exemption conditionnelle de responsabilité des fournisseurs de services intermédiaires;
(b)les règles relatives aux obligations spécifiques liées au devoir de diligence adaptées à certaines catégories données de fournisseurs de services intermédiaires;
(c)les règles relatives à la mise en œuvre et au contrôle de l’application du présent règlement, y compris en ce qui concerne la coopération et la coordination entre les autorités compétentes.
2.Le présent règlement vise à:
(a)contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur des services intermédiaires;
(b)établir des règles uniformes pour un environnement en ligne sûr, prévisible et digne de confiance, dans lequel les droits fondamentaux consacrés par la Charte sont efficacement protégés.
3.Le présent règlement s’applique aux services intermédiaires fournis aux bénéficiaires du service dont le lieu d’établissement ou de résidence se situe dans l’Union, quel que soit le lieu d’établissement des fournisseurs de ces services.
4.Le présent règlement ne s’applique pas aux services qui ne sont pas des services intermédiaires ou aux exigences imposées au titre de tels services, que ces services soient ou non fournis par le biais d’un service intermédiaire.
5.Le présent règlement s’entend sans préjudice des règles établies par les actes suivants:
(a)la directive 2000/31/CE;
(b)la directive 2010/13/CE;
(c)le droit de l’Union sur le droit d’auteur et les droits voisins;
(d)le règlement (UE) …/… relatif à la prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne [une fois adopté];
(e)le règlement (UE) …/… relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale, et la directive (UE) …/… établissant des règles harmonisées concernant la désignation de représentants légaux aux fins de la collecte de preuves en matière pénale [une fois adoptés];
(f)le règlement (UE) 2019/1148;
(g)le règlement (UE) 2019/1150;
(h)le droit de l’Union en matière de protection des consommateurs et de sécurité des produits, notamment le règlement (UE) 2017/2394;
(i)le droit de l’Union en matière de protection des données à caractère personnel, en particulier le règlement (UE) 2016/679 et la directive 2002/58/CE.

Le paragraphe 3 donne des indications sur le champ d’application ratione materiæ et ratione loci.

Voir : considérant 8 (qui donne des indications complémentaires sur le champ d’application territorial.

Voir également : l’article 2 (d).

La France et l’Allemagne souhaitent aller plus loin sur l’extra-territorialité.

Le paragraphe 4 codifie la jurisprudence Uber de la CJUE (voir sa décision du 20 décembre 2017).

Voir : considérant 6.

Au sujet du paragraphe 5 : l’EDPS souhaite une modification du paragraphe 5 sous i) pour reprendre la terminologie de la directive e-commerce, en lien avec l’arrêt de la CJUE du 6 octobre 2020 dans l’affaire Quadrature du Net contre France (voir pt. 19 de l’avis de l’EDPS). En effet, l’article 1 (5) du DSA indique que les dispositions de ce projet de règlement s’entendent “sans préjudice” au RGPD, alors que l’article 1 (5) b) de la directive 2000 indique qu’elle n’est “pas applicable […] aux questions relatives aux services de la société de l’information couvertes par les directives 95/46/CE et 97/66/CE”.

Article 2 : Définitions

Aux fins du présent règlement, on entend par:
(a)«services de la société de l’information», des services au sens de l’article 1er, paragraphe 1, point b), de la directive (UE) 2015/1535;
(b)«bénéficiaire du service», toute personne morale ou physique utilisant le service intermédiaire concerné;
(c)«consommateur», toute personne physique agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle ou libérale;
(d)«fournir des services à l’intérieur de l’Union», permettre aux personnes physiques ou morales dans un ou plusieurs États membres d’utiliser les services du fournisseur de services de la société de l’information qui a un lien substantiel avec l’Union; un tel lien substantiel avec l’Union est réputé exister lorsque le fournisseur de services dispose d’un établissement dans l’Union; dans le cas contraire, l’appréciation d’un lien substantiel se fonde sur des critères factuels spécifiques, tels que:
–un nombre significatif d’utilisateurs dans un ou plusieurs États membres, ou;
–le ciblage des activités sur un ou plusieurs États membres.
(e)«professionnel», toute personne physique, ou toute personne morale, qu’elle soit publique ou privée, qui agit, y compris par l’intermédiaire d’une personne agissant en son nom ou pour son compte, aux fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale;
(f)«service intermédiaire», un des services suivants:
–un service de «simple transport» consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service ou à fournir un accès au réseau de communication;
–un service de «mise en cache» consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service, impliquant le stockage automatique, intermédiaire et temporaire de cette information dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l’information à la demande d’autres bénéficiaires;
–un service d’«hébergement» consistant à stocker des informations fournies par un bénéficiaire du service à la demande de ce dernier;
(g)«contenu illicite», toute information qui, en soi ou de par sa référence à une activité, y compris la vente de produits ou la prestation de services, n’est pas conforme au droit de l’Union ou au droit d’un État membre, quel qu’en soit l’objet précis ou la nature précise;
(h) «plateforme en ligne», tout fournisseur de service d’hébergement qui, à la demande d’un bénéficiaire du service, stocke et diffuse au public des informations, à moins que cette activité ne soit une caractéristique mineure et purement accessoire d’un autre service qui, pour des raisons objectives et techniques, ne peut être utilisée sans cet autre service, et pour autant que l’intégration de cette caractéristique à l’autre service ne soit pas un moyen de contourner l’applicabilité du présent règlement.
(i)«diffusion au public», le fait de mettre des informations à la disposition d’un nombre potentiellement illimité de tiers, à la demande du bénéficiaire du service ayant fourni ces informations;
(j)«contrat à distance», un contrat au sens de l’article 2, paragraphe 7, de la directive 2011/83/UE;
(k)«interface en ligne», tout logiciel, y compris un site internet ou une section de site internet, et des applications, notamment des applications mobiles;
(l)«coordinateur de l’État membre d’établissement pour les services numériques», le coordinateur pour les services numériques de l’État membre dans lequel le fournisseur d’un service intermédiaire est établi, ou dans lequel son représentant légal réside ou est établi;
(m)«coordinateur de l’État membre de destination pour les services numériques», le coordinateur pour les services numériques d’un État membre dans lequel le service intermédiaire est fourni;
(n)«publicité», les informations destinées à promouvoir le message d’une personne morale ou physique, qu’elles aient des visées commerciales ou non commerciales, et affichées par une plateforme en ligne sur son interface en ligne, moyennant rémunération, dans le but spécifique de promouvoir ces informations;
(o)«système de recommandation», un système entièrement ou partiellement automatisé utilisé par une plateforme en ligne pour suggérer dans son interface en ligne des informations spécifiques aux bénéficiaires du service, notamment à la suite d’une recherche lancée par le bénéficiaire ou en déterminant de toute autre manière l’ordre relatif d’importance des informations affichées;
(p)«modération des contenus», les activités entreprises par les fournisseurs de services intermédiaires destinées à détecter et à repérer les contenus illicites ou les informations incompatibles avec leurs conditions générales, fournis par les bénéficiaires du service, et à lutter contre ces contenus ou informations, y compris les mesures prises qui ont une incidence sur la disponibilité, la visibilité et l’accessibilité de ces contenus illicites ou informations, telles que leur rétrogradation, leur retrait ou le fait de les rendre inaccessibles, ou sur la capacité du bénéficiaire à fournir ces informations, telles que la suppression ou la suspension du compte d’un utilisateur;
(q)«conditions générales», toutes les conditions générales ou spécifications, quelle que soit leur dénomination ou leur forme, qui régissent la relation contractuelle entre le fournisseur de services intermédiaires et les bénéficiaires des services.

L’article 2 contient une liste de définitions.

La façon dont les articles 3, 4 et 5 sont rédigés fait penser que les services intermédiaires sont des services de la société de l’information. Mais ça n’est pas indiqué dans les définitions de l’article 2.

La définition à l’article 2 sous d) (« fournir des services à l’intérieur de l’Union ») peut être lue en lien avec le considérant 6 et l’article 1 (3) du DSA.

La définition de la notion de contenu illicite (art. 2 sous g))est complétée par le considérant 12. L’EDPS souhaite ajouter un rappel dans le considérant 12 un rappel aux droits et libertés fondamentaux.

Nous retrouvons dans la définition de la notion de plateforme en ligne (art. 2 sous h)) la codification de la jurisprudence Uber de la CJUE.

Au sujet de la définition de la notion de système de recommandation (art. 2 sous o)), l’EDPS a indiqué qu’un tel système ne fait pas que suggérer (voir pts. 71 à 77 de son avis). L’EDPS mentionne le fait que ces systèmes de recommandation consistent en des algorithmes qui peuvent constituer des risques de profilage et de micro-targeting. L’EDPS recommande au législateur européen de s’assurer que les systèmes de recommandation ne devraient pas, par défaut, être fondés sur du profilage / de la personnalisation individuelle (voir également : article 29 (1)).

Chapitre 2 : Responsabilité des fournisseurs de services intermédiaires

Voir : considérants 17, 19, 26 et 27.

Article 3 : Simple transport

1.En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service ou à fournir un accès au réseau de communication, le fournisseur de services n’est pas responsable des informations transmises, à condition que le fournisseur:
(a)ne soit pas à l’origine de la transmission;
(b)ne sélectionne pas le destinataire de la transmission, et;
(c)ne sélectionne et ne modifie pas les informations faisant l’objet de la transmission.
2.Les activités de transmission et de fourniture d’accès visées au paragraphe 1 englobent le stockage automatique, intermédiaire et transitoire des informations transmises, pour autant que ce stockage serve exclusivement à l’exécution de la transmission sur le réseau de communication et que sa durée n’excède pas le temps raisonnablement nécessaire à la transmission.
3.Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du fournisseur qu’il mette un terme à une infraction ou qu’il prévienne une infraction.

Voir : article 12 de la directive e-commerce 2000/31/CE, et considérant 21.

Article 4 : Mise en cache

1.En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service, le fournisseur n’est pas responsable du stockage automatique, intermédiaire et temporaire de cette information fait dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l’information à la demande d’autres bénéficiaires du service, à condition que:
(a)le fournisseur ne modifie pas l’information;
(b)le fournisseur se conforme aux conditions d’accès à l’information;
(c)le fournisseur se conforme aux règles concernant la mise à jour de l’information, indiquées d’une manière largement reconnue et utilisées par les entreprises;
(d)le fournisseur n’entrave pas l’utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par les entreprises, dans le but d’obtenir des données sur l’utilisation de l’information, et;
(e)le fournisseur agisse promptement pour retirer l’information qu’il a stockée ou pour en rendre l’accès impossible dès qu’il a effectivement connaissance du fait que l’information à l’origine de la transmission a été retirée du réseau ou que l’accès à l’information a été rendu impossible, ou du fait qu’une juridiction ou une autorité administrative a ordonné de retirer l’information ou d’en rendre l’accès impossible.
2.Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du fournisseur qu’il mette un terme à une infraction ou qu’il prévienne une infraction.

Voir : article 13 de la directive e-commerce 2000/31/CE, et considérant 21.

Nous avons eu une discussion sur le point e) du (1) de cet article. Que signifie “agir promptement” ? Généralement, en France, il s’agit de 24 à 48h (par exemple dans le cadre de la LCEN). Dans le projet de règlement sur les contenus terroristes, le délai pour agir est d’une heure.
Mais il n’y a pas de définition claire dans le projet de DSA. Est-ce à dire que chaque pays sera amené à proposer sa définition ? Cela peut constituer un point d’insécurité juridique selon certains, mais aussi un élément utile de flexibilité pour d’autres. Il y a des problèmes d’application à prévoir si un délai précis est fixé, et d’autres si aucun délai précis n’est fixé. Il est probable que la CJUE ait à trancher cette question si le texte est adopté tel quel.
L’Allemagne et la France sont pour un délai de 24h.
Le délai très court inscrit dans la loi Avia avait contribué à sa censure par le Conseil constitutionnel en juin 2020.

Article 5 : Hébergement

1.En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un bénéficiaire du service, le fournisseur n’est pas responsable des informations stockées à la demande d’un bénéficiaire du service à condition que le fournisseur:

(a)n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou du contenu illicite et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas conscience de faits ou de circonstances révélant une activité ou un contenu illicite, ou;

(b)dès le moment où il en a connaissance ou conscience, agisse promptement pour retirer le contenu illicite ou rendre l’accès à celui-ci impossible.

2.Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque le bénéficiaire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du fournisseur.

3.Le paragraphe 1 ne s’applique pas en ce qui concerne la responsabilité au titre de la législation relative à la protection des consommateurs applicable aux plateformes en ligne permettant aux consommateurs de conclure des contrats à distance avec des professionnels lorsqu’une plateforme en ligne présente l’information spécifique ou permet de toute autre manière la transaction spécifique en question de telle sorte qu’un consommateur moyen et normalement informé peut être amené à croire que les informations, le produit ou service faisant l’objet de la transaction sont fournis soit directement par la plateforme en ligne, soit par un bénéficiaire du service agissant sous son autorité ou son contrôle.

4.Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du fournisseur qu’il mette un terme à une infraction ou qu’il prévienne une infraction.

Voir : article 14 de la directive 2000/31/CE.

Le paragraphe 3 constitue une innovation par rapport à la directive de 2000.

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DMA

#DMA1 : Considérants 1 à 10

La seconde séance du DSMA Book Club a été consacrée à une présentation générale de la proposition de Digital Markets Act de la Commission européenne (cf. ici en français, ou ici en anglais), suivie d’une discussion de ses considérants 1 à 10.

Vous trouverez ci-dessous un compte-rendu synthétique des éléments de réflexion et de débat qui ont été soulevés, et des liens vers des ressources pertinentes échangées en participant.e.s.

La décision a été prise pendant cette première séance que lors de la séance 2 sur le DMA, prévue le mercredi 3 mars, nous poursuivrons la lecture à partir de l’article 1 directement.

La présentation du DMA réalisée par Clément Perarnaud peut être téléchargée ci-dessous :

Considérant 1

Les services numériques en général et les plateformes en ligne en particulier jouent un rôle toujours plus important au sein de l’économie, notamment sur le marché intérieur, en créant de nouveaux débouchés commerciaux dans l’Union et en facilitant le commerce transfrontière.

Considérant 2

Parallèlement, les services de plateforme essentiels présentent un certain nombre de caractéristiques qui peuvent être exploitées par leurs fournisseurs. Ces caractéristiques comprennent entre autres des économies d’échelle extrêmes qui résultent souvent de coûts marginaux presque nuls pour ajouter des entreprises utilisatrices ou des utilisateurs finaux. Les services de plateforme essentiels se caractérisent en outre par des effets de réseau très importants, leur capacité de relier de nombreuses entreprises utilisatrices avec de nombreux utilisateurs finaux grâce à leur caractère multiface, un degré considérable de dépendance des entreprises utilisatrices et des utilisateurs finaux, des effets de verrouillage, l’absence de multihébergement aux mêmes fins par les utilisateurs finaux, l’intégration verticale et les avantages liés aux données. Toutes ces caractéristiques, combinées à des pratiques déloyales de la part des fournisseurs de ces services, peuvent sensiblement compromettre la contestabilité des services de plateforme essentiels, ainsi que nuire à l’équité de la relation commerciale entre les fournisseurs de ces services et leurs entreprises utilisatrices et utilisateurs finaux, ce qui conduit à une diminution rapide et potentiellement considérable du choix des entreprises utilisatrices et utilisateurs finaux dans la pratique, et peut donc conférer à ces fournisseurs la position de «contrôleurs d’accès».

Ce considérant rappelle que le DMA est un texte hybride, entre prolongement d’un règlement P2B axé sur une logique d’équité/loyauté/transparence et une logique de droit de la concurrence. C’est son fil directeur.

Nous voyons aussi apparaître dans ce considérant des notions comme celles de « marché pertinent », issues du droit de la concurrence.

Ce considérant introduit également les notions de services de plateformes essentiels (core platform services) et de contestabilité.

Considérant 3

Un petit nombre de grands fournisseurs de services de plateforme essentiels ont vu le jour et disposent d’un pouvoir économique considérable. En règle générale, ils sont en mesure de relier de nombreuses entreprises utilisatrices à de nombreux utilisateurs finaux à travers leurs services ce qui, en retour, leur permet de tirer profit de leurs avantages, tels qu’un accès à de vastes quantités de données, d’un domaine de leur activité à de nouveaux domaines. Certains de ces fournisseurs exercent un contrôle sur des écosystèmes de plateformes entiers au sein de l’économie numérique et sont structurellement extrêmement difficiles à concurrencer ou à contester par des opérateurs du marché existants ou nouveaux, indépendamment de leur degré d’innovation et d’efficacité. La contestabilité est particulièrement réduite du fait de l’existence de barrières très hautes à l’entrée ou à la sortie, y compris des coûts d’investissement élevés qui, en cas de sortie, ne sont pas récupérables, ou le sont difficilement, et l’absence d’intrants clés de l’économie numérique (ou l’accès limité à ces derniers), tels que les données. Le mauvais fonctionnement des marchés sous-jacents, ou leur mauvais fonctionnement futur, est par conséquent plus probable.

Ce considérant reste relativement descriptif. C’est un état des lieux, avec une approche par le coût d’entrée. Il y a la question des données, vues comme un intrant. Il y a l’idée que seul un petit nombre de services de plateforme essentiels soit capable d’entraîner, par exemple, ses algorithmes. Des liens peuvent être faits avec les travaux du CNNum ou encore du CGE, du Conseil d’État et de l’Inspection générale des finances, sur les données d’intérêt général.

Considérant 4

Dans de nombreux cas, cette combinaison de caractéristiques des contrôleurs d’accès est susceptible de mener à de graves déséquilibres en matière de pouvoir de négociation, et donc à des pratiques et conditions déloyales à l’égard tant des entreprises utilisatrices que des utilisateurs finaux de services de plateforme essentiels fournis par ces contrôleurs d’accès, au détriment des prix, de la qualité, du choix et de l’innovation dans ce domaine.

La notion de « contrôleur d’accès » traduit l’anglais “gate-keeper“.

Considérant 5

Il s’ensuit que les processus du marché sont souvent incapables de garantir des résultats économiques équitables en ce qui concerne les services de plateforme essentiels. Si les articles 101 et 102 du TFUE s’appliquent toujours au comportement des contrôleurs d’accès, leur champ d’application se limite à certains cas de pouvoir de marché (par exemple, la position dominante sur certains marchés) et de comportement anticoncurrentiel, tandis que l’application intervient ex post et requiert au cas par cas une enquête approfondie sur des faits souvent très complexes. En outre, la législation existante de l’UE ne répond pas, ou pas efficacement, aux entraves observées sur le marché intérieur en ce qui concerne son bon fonctionnement, lesquelles entraves sont dues au comportement de contrôleurs d’accès qui n’occupent pas nécessairement de position dominante au sens du droit de la concurrence.

Ce considérant établit un lien avec les articles 101 (ententes illégales) et 102 TFUE (abus de position dominante), que le DMA vise à complémenter.
Le considérant introduit également des critères quantitatifs pour déterminer des seuils pour définir les contrôleurs d’accès selon un principe de présomption réfragable.

Certain.e.s participant.e.s au book-club ont soulevé une interrogation sur la dynamique politique qui a abouti à la rédaction de ce texte, y compris sur les rapports de force entre les différence Etats européens. La DG COMP souhaiterait selon certain.e.s pousser pour une autorité européenne, pour remplacer dans ces domaines de compétence le rôle des autorités nationales. Le DMA émane toutefois de la DG CONNECT (sous l’autorité de Thierry Breton, commissaire chargé de la politique industrielle, du marché intérieur, du numérique, de la défense et de l’espace ), comme le DSA, et non de la DG COMP (sous l’autorité de Margrethe Vestager, commissaire à la concurrence) ou de la DG GROW (ex-DG MARKT, également sous l’autorité de Thierry Breton).

Considérant 6

En offrant des points d’accès à un grand nombre d’entreprises utilisatrices pour atteindre leurs utilisateurs finaux, partout dans l’Union et sur différents marchés, les contrôleurs d’accès ont une incidence considérable sur le marché intérieur. L’incidence néfaste des pratiques déloyales sur le marché intérieur, et en particulier la faible contestabilité des services de plateforme essentiels, y compris leurs conséquences sociétales et économiques négatives, a conduit les législateurs nationaux et les organismes de réglementation sectoriels à agir. Un certain nombre de solutions réglementaires ont déjà été adoptées ou proposées au niveau national en réponse aux questions des pratiques déloyales et de la contestabilité des services numériques, ou à certaines d’entre elles au moins. Il en a résulté un risque de divergences entre les solutions réglementaires, et, partant, une fragmentation du marché intérieur, augmentant en conséquence le risque de voir croître les coûts de mise en conformité, en raison des différents dispositifs réglementaires nationaux.

Ce considérant exprime une volonté d’harmonisation et rattache au droit de l’Union. La base légale de la proposition est d’ailleurs l’art. 114 TFUE (ex-95 TCE, ex-100 A TCE). D’autres bases légales auraient-elles pu être choisies ? Pourquoi le choix de cette base légale ? Plusieurs participant.e.s ont indiqué qu’il s’agissait là d’une question à creuser. Dans les débats sur le geoblocking, de tels débats avaient été fondamentaux.

Dans un rapport d’information sur les plateformes numériques du 24 juin 2020, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale prenait position en faveur du maintien d’une possibilité de légiférer au niveau national. Il y a là un point de friction avec l’objectif d’harmonisation ambitieux affiché par le DMA, rappelé dans ce considérant et dans le suivant.

La volonté de proscrire toute initiative nationale pour ce qui relève des contrôleurs d’accès déterminés par le droit de l’Union dans le DMA est confirmée à l’article 1 (5) de la proposition de DMA. La marge de manœuvre nationale pourrait donc se situer dans la régulation des plateformes qui n’atteignent pas les seuils européens (la réponse sera à chercher dans les articles lors de la prochaine séance).

Considérant 7

Par conséquent, les entreprises utilisatrices et les utilisateurs finaux de services de plateforme essentiels fournis par des contrôleurs d’accès devraient bénéficier de garanties réglementaires contre le comportement déloyal des contrôleurs d’accès dans l’ensemble de l’Union, afin de faciliter les échanges transfrontières au sein de l’Union et, partant, le bon fonctionnement du marché intérieur, et de répondre à un phénomène émergent de fragmentation existant ou probable dans les domaines spécifiques régis par le présent règlement. De plus, si les contrôleurs d’accès adoptent généralement des modèles commerciaux et des structures algorithmiques mondiaux, ou du moins paneuropéens, ils peuvent adopter, et, dans certains cas, ont adopté, des conditions et pratiques commerciales différentes dans les divers États membres, qui peuvent créer des disparités entre les conditions de concurrence pour les utilisateurs de services de plateforme essentiels fournis par les contrôleurs d’accès, aux dépens de l’intégration au sein du marché intérieur.

Comme le considérant 6, celui-ci sert l’argumentation visant à légitimer une approche européenne.

Considérant 8

En rapprochant les législations nationales divergentes, les obstacles à la liberté de fournir et recevoir des services, y compris les services de vente au détail, au sein du marché intérieur devraient être éliminés. Un ensemble ciblé de règles contraignantes harmonisées devrait par conséquent être établi à l’échelon de l’Union afin de garantir la contestabilité et l’équité des marchés numériques sur lesquels les contrôleurs d’accès opèrent au sein du marché intérieur.

Considérant 9

Il n’est possible d’éviter effectivement une fragmentation du marché intérieur qu’en interdisant aux États membres d’appliquer des règles nationales spécifiques aux types d’entreprises et services couverts par le présent règlement. Dans le même temps, puisque le présent règlement vise à compléter l’application du droit de la concurrence, il convient de préciser qu’il est sans préjudice des articles 101 et 102 du TFUE, des règles de concurrence nationales correspondantes et des autres règles de concurrence nationales relatives au comportement unilatéral, qui reposent sur une évaluation individualisée des positions et du comportement sur le marché, y compris ses effets éventuels et la portée précise du comportement interdit, et qui prévoient la possibilité pour les entreprises de justifier objectivement le comportement en question par des motifs d’efficience. Toutefois, l’application de ces dernières règles ne devrait pas porter atteinte aux obligations imposées aux contrôleurs d’accès au titre du présent règlement ni à leur application uniforme et effective sur le marché intérieur.

Considérant 10

Les articles 101 et 102 du TFUE et les règles de concurrence nationales correspondantes relatives aux comportements anticoncurrentiels multilatéraux et unilatéraux ainsi que le contrôle des concentrations ont pour objectif la protection d’une concurrence non faussée sur le marché. Le présent règlement poursuit un objectif complémentaire, mais différent de la protection d’une concurrence non faussée sur tout marché, au sens du droit de la concurrence, qui est de veiller à ce que les marchés sur lesquels les contrôleurs d’accès opèrent sont et restent contestables et équitables, indépendamment des effets réels, éventuels ou présumés sur la concurrence sur un marché donné du comportement d’un contrôleur d’accès couvert par ce règlement. Le présent règlement vise par conséquent à protéger un intérêt juridique différent de ceux desdites règles et devrait être sans préjudice de leur application.

Le DMA est sans préjudice du droit de la concurrence, et notamment des articles 101 et 102 TFUE. Il s’agit donc d’obligations additionnelles. À l’inverse, le droit de la concurrence ne doit pas faire obstacle à l’application des dispositions du DMA.

A partir du moment où il sera question de contrôleur d’accès, ce règlement s’appliquera. Mais le DMA ne va pas prévaloir sur le reste du droit de la concurrence.

La qualification de loi spéciale paraît pertinente au regard du droit commun des pratiques anticoncurrentielles.

Il faudra se poser la question de l’articulation avec le DSA. Certains contrôleurs d’accès seront aussi soumis aux règles du DSA. Il faudra être vigilants aux croisements, notamment des croisements dans les définitions. La question se pose de l’unité et des DG (DG CONNECT pour DSA et DMA) de la Commission qui portent le texte, et sur le degré de concurrence entre ces acteurs, et enfin sur les conséquences d’éventuelles rivalités de ce type sur la cohérence générale entre le DSA et le DMA.

Liens vers d’autres documents pertinents en rapport avec le DMA

Conseil national du numérique, Étude de cas sur l’interopérabilité des réseaux sociaux, avis de juillet 2020.

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DSA

#DSA 1 : Considérants 1 à 9

Notre première séance du DSMA Book Club était consacrée à une présentation générale du Digital Services Act, suivie d’une discussion de ses considérants 1 à 9. Vous trouverez ci-dessous un compte-rendu synthétique des éléments de réflexion et de débat qui ont été soulevés, et des liens vers des ressources pertinentes échangées en participant.e.s.

La décision a été prise pendant cette première séance que lors de la séance 2 sur le DSA, prévue le mercredi 17 février, nous poursuivrons la lecture à partir de l’article 1 directement.

La présentation du DSA réalisée par Clément Perarnaud peut être téléchargée ci-dessous :

Les deux articles en-ligne ci-dessous permettent aussi d’avoir plus d’informations générales sur le DSA :

Considérant 1

Information society services and especially intermediary services have become an important part of the Union’s economy and daily life of Union citizens. Twenty years after the adoption of the existing legal framework applicable to such services laid down in Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council (1) , new and innovative business models and services, such as online social networks and marketplaces, have allowed business users and consumers to impart and access information and engage in transactions in novel ways. A majority of Union citizens now uses those services on a daily basis. However, the digital transformation and increased use of those services has also resulted in new risks and challenges, both for individual users and for society as a whole.

(1) : Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (‘Directive on electronic commerce’) (OJ L 178, 17.7.2000, p. 1).

Le texte en français n’était pas encore disponible à la date de cette première séance du DSMA Book Club.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Nous n’avons rien noté de particulier sur ce premier considérant, qui relève de la déclaration d’intention politique permettent de se faire une idée des objectifs de la proposition législative selon le point de vue la Commission européenne.

Considérant 2

Member States are increasingly introducing, or are considering introducing, national laws on the matters covered by this Regulation, imposing, in particular, diligence requirements for providers of intermediary services. Those diverging national laws negatively affect the internal market, which, pursuant to Article 26 of the Treaty, comprises an area without internal frontiers in which the free movement of goods and services and freedom of establishment are ensured, taking into account the inherently cross-border nature of the internet, which is generally used to provide those services. The conditions for the provision of intermediary services across the internal market should be harmonised, so as to provide businesses with access to new markets and opportunities to exploit the benefits of the internal market, while allowing consumers and other recipients of the services to have increased choice.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Ce considérant affirme la volonté de la Commission européenne d’harmoniser les différentes dispositions en droit national pour consolider le marché interne. Il rappelle que la Commission voit d’un mauvais œil les différentes initiatives nationales, qui prennent parfois des orientations différentes voire incompatibles entre elles.
Nous pouvons prendre l’exemple de la NetzDG en Allemagne, qui oblige les réseaux socionumériques à but lucratif à retirer sous 24h les contenus illicites qui lui sont signalés (cf. une étude par Robert Gorwa détaillant la genèse de cette loi et les débats politiques qui l’ont entourée). Le gouvernement polonais, à l’inverse, a soumis au parlement du pays un projet de loi « sur la liberté d’expression » qui interdit aux réseaux sociaux de supprimer les contenus qui n’enfreignent pas le droit polonais (voir l’article du Guardian à ce sujet). Quid, dès lors, si un contenu est légal en Pologne, mais illégal en Allemagne ? Il conviendra de voir si le DSA est en mesure de proposer de réelles solutions à ce type de situation.
Notons que récemment, la Commission européenne s’est agacée des initiatives françaises en ce domaine (voir à l’article de Politico à ce sujet).

Considérant 3

Responsible and diligent behaviour by providers of intermediary services is essential for a safe, predictable and trusted online environment and for allowing Union citizens and other persons to exercise their fundamental rights guaranteed in the Charter of Fundamental Rights of the European Union (‘Charter’), in particular the freedom of expression and information and the freedom to conduct a business, and the right to non-discrimination.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Considérant 4

Therefore, in order to safeguard and improve the functioning of the internal market, a targeted set of uniform, effective and proportionate mandatory rules should be established at Union level. This Regulation provides the conditions for innovative digital services to emerge and to scale up in the internal market. The approximation of national regulatory measures at Union level concerning the requirements for providers of intermediary services is necessary in order to avoid and put an end to fragmentation of the internal market and to ensure legal certainty, thus reducing uncertainty for developers and fostering interoperability. By using requirements that are technology neutral, innovation should not be hampered but instead be stimulated.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Nous avons ici noté la présence d’un discours de la Commission européenne qui affirme son attachement à l’innovation, et répond ainsi par avance à d’éventuelles critiques provenant de partisan.e.s de l’innovation « sans permission » (permissionless innovation).

Considérant 5

This Regulation should apply to providers of certain information society services as defined in Directive (EU) 2015/1535 of the European Parliament and of the Council (1), that is, any service normally provided for remuneration, at a distance, by electronic means and at the individual request of a recipient. Specifically, this Regulation should apply to providers of intermediary services, and in particular intermediary services consisting of services known as ‘mere conduit’, ‘caching’ and ‘hosting’ services, given that the exponential growth of the use made of those services, mainly for legitimate and socially beneficial purposes of all kinds, has also increased their role in the intermediation and spread of unlawful or otherwise harmful information and activities.
(1) Directive (EU) 2015/1535 of the European Parliament and of the Council of 9 September 2015 laying down a procedure for the provision of information in the field of technical regulations and of rules on Information Society services (OJ L 241, 17.9.2015, p. 1).

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Ce considérant concerne le champ d’application matériel de ce projet de règlement. Il est à lire avec l’article 1.

Les services de la société de l’information sont définis en référence à la notion de « service » de la directive 2015/1535 : « tout service de la société de l’information, c’est-à-dire tout service presté normalement contre rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services » (art. 1 (1) b. de la directive 2015/1535).
Les fournisseurs de services intermédiaires sont définis comme une catégorie de services de la société de l’information.
Ce considérant évoque également une distinction entre “mere conduit” (simple transmission), “caching” (service de cache) et “hosting” (hébergement).

Considérant 6

In practice, certain providers of intermediary services intermediate in relation to services that may or may not be provided by electronic means, such as remote information technology services, transport, accommodation or delivery services. This Regulation should apply only to intermediary services and not affect requirements set out in Union or national law relating to products or services intermediated through intermediary services, including in situations where the intermediary service constitutes an integral part of another service which is not an intermediary service as specified in the case law of the Court of Justice of the European Union.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Cf. article 1 (4).

Ce considérant rappelle que certains fournisseurs de services intermédiaires proposent en réalité des services qui peuvent être fournis par des moyens électroniques ou non. Il fait référence aux fournisseurs de services d’intermédiation dans le domaine des transports (par exemple Uber), de l’hébergement (comme Airbnb) ou encore de livraison (comme Foodora ou Stuart). Il rappelle qu’il existe des obligations spécifiques à respecter en relation avec la fourniture de ces services, et que celles-ci ne doivent pas être affectées par le régime spécifique créé par le DSA.
C’est une reprise de la jurisprudence de la CJUE, et notamment de ses arrêts Uber et Airbnb :

Dans ces affaires, la Cour avait notamment indiqué qu’il convient d’examiner si le service d’intermédiation étudié en l’espèce exerce une « influence décisive sur les conditions de prestation des services » intermédiés par le service. Dans l’affirmative, comme dans le cas d’Uber, alors la Cour a jugé qu’il ne s’agissait pas d’un service de la société de l’information. À l’inverse, dans le cas d’Airbnb, la Cour a jugé que cette plateforme n’exerçait pas un niveau de contrôle suffisant sur la prestation des services proposés pour qu’il puisse lui être appliqué un autre régime que celui prévu pour les services de la société de l’information.

Considérant 7

In order to ensure the effectiveness of the rules laid down in this Regulation and a level playing field within the internal market, those rules should apply to providers of intermediary services irrespective of their place of establishment or residence, in so far as they provide services in the Union, as evidenced by a substantial connection to the Union.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Ce considérant évoque la question du champ d’application géographique (cf. art. 1 (3)).

L’article 1 (3) indique que :

Article 1 (3)

This Regulation shall apply to intermediary services provided to recipients of the service that have their place of establishment or residence in the Union, irrespective of the place of establishment of the providers of those services.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Le considérant évoque une notion de « connexion substantielle » avec l’Union qui n’est pas présente, donc, dans l’article 1. Cette notion est toutefoi définie à l’article 2 sous (d) :

Article 2 sous d)

‘to offer services in the Union’ means enabling legal or natural persons in one or more Member States to use the services of the provider of information society services which has a substantial connection to the Union; such a substantial connection is deemed to exist where the provider has an establishment in the Union; in the absence of such an establishment, the assessment of a substantial connection is based on specific factual criteria, such as:
– a significant number of users in one or more Member States; or
– the targeting of activities towards one or more Member States.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Derrière un terme nouveau, la solution retenue pour déterminer l’application du droit de l’Union est donc une solution relativement classique, qui consiste à vérifier si le fournisseur de services vise bien le marché de ladite juridiction.
Notons au passage que l’emploi des termes « such as » implique que cette définition ne fait que suggérer des critères permettant de déterminer l’existence d’une « connexion substantielle ». Celle-ci est donc probablement amenée, si elle est adoptée en l’état, à faire l’objet de précisions par voie de jurisprudence.

Les critères d’application géographique ne sont pas les mêmes que dans le Règlement général de protection des données, mais ils rappellent le raisonnement de la CJUE dans la détermination du droit national applicable en matière de protection des données sous l’ancien régime de la directive 95/46/CE (cf. l’arrêt Weltimmo).

Considérant 8

Such a substantial connection to the Union should be considered to exist where the service provider has an establishment in the Union or, in its absence, on the basis of the existence of a significant number of users in one or more Member States, or the targeting of activities towards one or more Member States. The targeting of activities towards one or more Member States can be determined on the basis of all relevant circumstances, including factors such as the use of a language or a currency generally used in that Member State, or the possibility of ordering products or services, or using a national top level domain. The targeting of activities towards a Member State could also be derived from the availability of an application in the relevant national application store, from the provision of local advertising or advertising in the language used in that Member State, or from the handling of customer relations such as by providing customer service in the language generally used in that Member State. A substantial connection should also be assumed where a service provider directs its activities to one or more Member State as set out in Article 17(1)(c) of Regulation (EU) 1215/2012 of the European Parliament and of the Council (1) . On the other hand, mere technical accessibility of a website from the Union cannot, on that ground alone, be considered as establishing a substantial connection to the Union.

(1) Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (OJ L351, 20.12.2012, p.1).

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Ce considérant, qui doit être mis en relation avec l’article 1 (3) et l’article 2 sous d) apporte une précision importante : la simple accessibilité d’un site web proposant un service d’intermédiation depuis un pays de l’Union européenne n’emporte pas automatiquement l’application du DSA (voir texte mis en exergue dans la citation ci-dessus).

Considérant 9

This Regulation should complement, yet not affect the application of rules resulting from other acts of Union law regulating certain aspects of the provision of intermediary services, in particular Directive 2000/31/EC, with the exception of those changes introduced by this Regulation, Directive 2010/13/EU of the European Parliament and of the Council as amended, (1) and Regulation (EU) …/.. of the European Parliament and of the Council (2) – proposed Terrorist Content Online Regulation. Therefore, this Regulation leaves those other acts, which are to be considered lex specialis in relation to the generally applicable framework set out in this Regulation, unaffected. However, the rules of this Regulation apply in respect of issues that are not or not fully addressed by those other acts as well as issues on which those other acts leave Member States the possibility of adopting certain measures at national level.

(1) Directive 2010/13/EU of the European Parliament and of the Council of 10 March 2010 on the coordination of certain provisions laid down by law, regulation or administrative action in Member States concerning the provision of audiovisual media services (Audiovisual Media Services Directive) (Text with EEA relevance), OJ L 95, 15.4.2010, p. 1 .

(2) Regulation (EU) …/.. of the European Parliament and of the Council – proposed Terrorist Content Online Regulation

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Ce considérant indique que le DSA a vocation à être une lex generalis complété par plusieurs lois spéciales, comme la directive sur les services de médias audiovisuels (directive SMAD) et le futur réglement sur les contenus terroristes en ligne. Il conviendra d’être attentifs à la qualité de l’articulation entre cette loi générale et les différentes loi spéciales qui interagissent avec.