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#DSA5 : Articles 15 à 18

Le résumé des actualités au sujet du DSA se trouve dans le support de présentation ci-dessous, préparé par Clément Perarnaud :

Article 15 : Exposé des motifs

1. Lorsqu’un fournisseur de services d’hébergement décide de retirer des informations spécifiques fournies par les bénéficiaires du service ou d’empêcher l’accès à celles-ci, indépendamment des moyens utilisés pour détecter, repérer ou retirer ces informations, ou empêcher l’accès à celles-ci, ainsi que de la raison de sa décision, il informe le bénéficiaire de la décision, au plus tard au moment du retrait ou du blocage de l’accès, et fournit un exposé clair et spécifique des motifs de cette décision.
2. L’exposé des motifs visé au paragraphe 1 comprend au minimum les informations suivantes:
(a) l’indication éventuelle du fait que la décision implique soit le retrait des informations, soit le blocage de l’accès à celles-ci et, le cas échéant, le champ d’application territorial du blocage de l’accès;
(b) les faits et circonstances sur lesquels s’appuie la décision, y compris, le cas échéant, si la décision a été prise au titre d’une notification soumise conformément à l’article 14;
(c) le cas échéant, des informations relatives à l’utilisation de moyens automatisés pour prendre la décision, y compris lorsque cette dernière concerne des contenus détectés ou repérés par des moyens automatisés;
(d) lorsque la décision concerne des contenus prétendument illicites, une référence au fondement juridique sous-jacent et des explications des motifs pour lesquels ces informations sont considérées comme des contenus illicites sur cette base;
(e) lorsque la décision se fonde sur la prétendue incompatibilité des informations avec les conditions générales du fournisseur, une référence aux clauses contractuelles sous-jacentes et des explications des raisons pour lesquels ces informations sont considérées comme incompatibles avec ces clauses;
(f) des informations relatives aux voies de recours à la disposition du bénéficiaire du service en ce qui concerne cette décision, notamment par l’intermédiaire de mécanismes internes de traitement des réclamations, du règlement extrajudiciaire des litiges et d’un recours juridictionnel.
3. Les informations fournies par les fournisseurs de services d’hébergement en vertu du présent article sont claires et faciles à comprendre et aussi précises et détaillées que cela est raisonnablement possible compte tenu des circonstances données. En particulier, les informations donnent au bénéficiaire du service concerné une possibilité raisonnable d’exercer effectivement les voies de recours visées au point f) du paragraphe 2.
4. Les fournisseurs de services d’hébergement publient les décisions et les exposés des motifs visés au paragraphe 1 dans une base de données accessible au public gérée par la Commission. Ces informations ne contiennent pas de données à caractère personnel.

Cet article prévoit une obligation de notifier l’exposé des motifs dans une décision de modération ou de régulation des contenus. Il précise le contenu de cet exposé des motifs.

Le BEUC soutient cet article 15 mais mentionne le fait qu’il n’y a pas de nécessité pour les services d’hébergement de donner une réponse détaillée et assez systématique de pourquoi dans certains cas un contenu ne doit pas être retiré.

L’article 15 (4) est très surprenant, dans la mesure où il paraît peu probable, en pratique, que les données transmises à la Commission ne contiennent pas de données à caractère personnel. Pourtant, l’avis de l’EDPS n’évoque pas ce point dans sa discussion de cette disposition :

45. Le CEPD se félicite, à titre de garantie supplémentaire, de l’obligation faite aux fournisseurs de services d’hébergement de publier leurs décisions et les exposés des motifs dans une base de données accessible au public gérée par la Commission, avec l’exigence explicite que ces informations ne contiennent pas de données à caractère personnel.

https://edps.europa.eu/system/files/2021-04/21-02-10-opinion_on_digital_services_act_fr.pdf

Section III : Dispositions supplémentaires applicables aux plateformes en ligne

Article 16 : Exclusion des microentreprises et petites entreprises

La présente section ne s’applique pas aux plateformes en ligne qui peuvent être qualifiées de microentreprises ou de petites entreprises au sens de l’annexe de la recommandation 2003/361/CE.

Cet article vise à exclure l’application des dispositions de la section III sur les plateformes en ligne à celles qui peuvent être qualifiées de TPE ou de PME en vertu de la recommandation 2003/361/CE.

Article 17 : Système interne de traitement des réclamations

1. Les plateformes en ligne fournissent aux bénéficiaires du service, pour une période d’au moins six mois à compter de la décision visée dans le présent paragraphe, l’accès à un système interne de traitement des réclamations efficace, permettant d’introduire, par voie électronique et gratuitement, des réclamations contre les décisions suivantes adoptées par la plateforme en ligne au motif que les informations fournies par les bénéficiaires constituent un contenu illicite ou sont incompatibles avec ses conditions générales:

(g) décisions de retirer les informations ou de rendre l’accès à celles-ci impossible;

(h) décisions de suspendre ou de résilier, entièrement ou partiellement, la fourniture du service aux bénéficiaires;

(i) décisions de suspendre ou de résilier le compte des bénéficiaires.

2. Les plateformes en ligne veillent à ce que leurs systèmes internes de traitement des réclamations soient d’un accès et d’une utilisation aisés et permettent et facilitent la soumission de réclamations suffisamment précises et dûment motivées.

3. Les plateformes en ligne traitent les réclamations soumises par l’intermédiaire de leurs systèmes internes de traitement des réclamations en temps opportun, de manière diligente et objective. Lorsque les motifs invoqués dans une réclamation sont suffisants pour que la plateforme en ligne considère que les informations auxquelles la réclamation se rapporte ne sont pas illicites et ne sont pas incompatibles avec ses conditions générales, ou que la réclamation contient des informations indiquant que la conduite du plaignant ne justifie pas la suspension ou la résiliation du service ou du compte, la plateforme infirme sa décision visée au paragraphe 1 dans les meilleurs délais.

4. Les plateformes en ligne informent les plaignants dans les meilleurs délais de la décision qu’elles ont prise en ce qui concerne les informations auxquelles la réclamation se rapporte et informent les plaignants de la possibilité de règlement extrajudiciaire des litiges prévue à l’article 18 et des autres voies de recours disponibles.

5. Les plateformes en ligne veillent à ce que les décisions visées au paragraphe 4 ne soient pas uniquement prises par des moyens automatisés.

L’erreur de numérotation du (1) de cet article vient de la traduction officielle. Au lieu de (g), (h) et (i), il faut lire (a), (b) et (c), comme dans les autres versions linguistiques.

Cet article pose de nouveau la question des délais. La question de l’articulation entre l’article 17 et 18 a été posée. Est-il possible de faire appel au système de règlement extra-judiciaire avant de passer par le système de réclamation interne à la plateforme ?

Le considérant 44 précise :

Les possibilités ainsi créées de contestation des décisions des plateformes en ligne devraient compléter, sans toutefois l’altérer d’aucune manière, la possibilité de recours juridictionnel en vertu de la législation de l’État membre concerné.

Article 18 : Règlement extrajudiciaire des litiges

1. Les bénéficiaires du service destinataires des décisions visées à l’article 17, paragraphe 1, ont le droit de choisir tout organe de règlement extrajudiciaire des litiges ayant été certifié conformément au paragraphe 2 en vue de résoudre les litiges associés à ces décisions, y compris pour les réclamations qui ne pourraient pas être réglées par le système interne de traitement des réclamations prévu par ledit article. Les plateformes en ligne collaborent de bonne foi avec l’organe sélectionné en vue de résoudre le litige et se soumettent à la décision prise par cet organe.

Le premier alinéa est sans préjudice du droit du bénéficiaire concerné de contester la décision devant une juridiction conformément au droit applicable.
2. Le coordinateur pour les services numériques de l’État membre dans lequel est établi l’organe de règlement extrajudiciaire des litiges certifie cet organe, à la demande de ce dernier, lorsqu’il a démontré qu’il respecte l’ensemble des conditions suivantes:

(a) il est impartial et indépendant des plateformes en ligne et des bénéficiaires du service fourni par les plateformes en ligne;

(b) il dispose de l’expertise nécessaire en ce qui concerne les questions liées à un ou plusieurs types particuliers de contenu illicite, ou pour ce qui est de l’application et du contrôle du respect des conditions générales d’un ou de plusieurs types de plateformes en ligne, lui permettant de contribuer efficacement au règlement d’un litige;

(c) le processus de règlement des litiges est facilement accessible au moyen d’une technologie de communication électronique;

(d) il est en mesure de régler un litige de manière rapide, efficace et économiquement avantageuse, et dans au minimum une langue officielle de l’Union;

(e) le règlement des litiges se déroule suivant une procédure claire et équitable.

Le cas échéant, le coordinateur pour les services numériques précise dans le certificat les domaines spécifiques sur lesquels porte l’expertise de l’organe ainsi que la ou les langues officielles de l’Union dans laquelle/lesquelles l’organe est en mesure de régler des litiges, comme le prévoient les points b) et d) du premier alinéa, respectivement.

3. Lorsque l’organe se prononce sur le litige en faveur du bénéficiaire du service, la plateforme en ligne rembourse le bénéficiaire des frais et autres dépenses raisonnables que le bénéficiaire a engagés ou dont il est redevable en lien avec le règlement du litige. Lorsque l’organe se prononce sur le litige en faveur de la plateforme en ligne, le bénéficiaire n’est pas tenu de rembourser les frais ou autres dépenses que la plateforme en ligne a engagés ou dont elle est redevable en lien avec le règlement du litige.

Les frais facturés par l’organe pour le règlement du litige sont raisonnables et ne sont en aucun cas supérieurs aux coûts engendrés.

Les organes certifiés de règlement extrajudiciaire des litiges informent le bénéficiaire des services et la plateforme en ligne concernée des frais, ou des mécanismes employés pour les calculer, avant le début du processus de règlement du litige.

4. Les États membres peuvent établir des organes de règlement extrajudiciaire des litiges aux fins du paragraphe 1 ou apporter un soutien aux activités de certains ou de l’ensemble des organes de règlement extrajudiciaire des litiges qu’ils ont certifiés conformément au paragraphe 2.

Les États membres veillent à ce qu’aucune des activités qu’ils entreprennent au titre du premier alinéa ne nuise à la capacité de leurs coordinateurs pour les services numériques à certifier les organes concernés conformément au paragraphe 2.

5. Les coordinateurs pour les services numériques notifient à la Commission les organes de règlement extrajudiciaire des litiges qu’ils ont certifiés conformément au paragraphe 2, y compris, le cas échéant, les spécifications énoncées au second alinéa dudit paragraphe. La Commission publie et tient à jour une liste de ces organes, comprenant ces spécifications, sur un site web prévu à cet effet.

6. Le présent article est sans préjudice de la directive 2013/11/UE et des procédures et entités de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation qu’elle établit.

Le paragraphe 2 sous a) précise que l’organe de règlement doit être indépendant. Toutefois, les États membres peuvent contribuer à leur financement (paragraphe 4).

C’est le bénéficiaire du service qui choisit l’organe auquel il fait appel. Le coût peut varier d’un opérateur à l’autre. La question se pose de l’impartialité (au-delà de l’indépendance) de ces organes.

Une autre question soulevée a été celle de leur compétence territoriale.

Il y a un lien avec la directive 2013/11/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation.

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DSA

#DSA4 : Articles 11 à 14

Les discussions en début de séance ont porté sur la diversité des acteurs qui se sont emparés du dossier du Digital Services Act, sur des sujets allant de la contrefaçon des objets physiques au trafic d’animaux.

La position de l’European Broadcasting Union ne rejoint pas celle des plateformes numériques.

Article 11 : les représentants légaux

1.Les fournisseurs de services intermédiaires qui n’ont pas d’établissement au sein de l’Union, mais qui proposent des services à l’intérieur de l’Union désignent, par écrit, une personne morale ou physique comme leur représentant légal dans un des États membres dans lequel le fournisseur propose ses services.

2.Les représentants légaux sont chargés par les fournisseurs de services intermédiaires de répondre, en sus ou à la place des fournisseurs, à toutes les questions des autorités des États membres, de la Commission et du Comité concernant la réception, le respect et l’exécution des décisions prises en lien avec le présent règlement. Les fournisseurs de services intermédiaires donnent à leur représentant légal les pouvoirs et les ressources nécessaires pour coopérer avec les autorités des États membres, la Commission et le Comité et se conformer à ces décisions.

3.Le représentant légal désigné peut être tenu pour responsable du non-respect des obligations au titre du présent règlement, sans préjudice de la responsabilité du fournisseur de services intermédiaires et des actions en justice susceptibles d’être intentées contre lui.

4.Les fournisseurs de services intermédiaires communiquent le nom, l’adresse, l’adresse de courrier électronique et le numéro de téléphone de leur représentant légal au coordinateur pour les services numériques de l’État membre dans lequel le représentant légal réside ou est établi. Ils veillent à ce que ces informations soient à jour.

5.La désignation d’un représentant légal au sein de l’Union en vertu du paragraphe 1 n’équivaut pas à un établissement au sein de l’Union.

La France insiste sur l’assise locale.

Une question qui a été soulevée par la lecture du paragraphe 3 a été de se demander qui accepterait d’être représentant légal d’un fournisseur de service intermédiaire si cela l’amenait à endosser une responsabilité vis-à-vis des activités de ce dernier. Le RGPD, par exemple, ne contient pas de disposition similaire (les représentants légaux ne sont pas responsables des actions des responsables du traitement ou des sous-traitants).

Article 12 : Conditions générales

1.Les fournisseurs de services intermédiaires indiquent dans leurs conditions générales les renseignements relatifs aux éventuelles restrictions qu’ils imposent en ce qui concerne l’utilisation de leur service eu égard aux informations fournies par les bénéficiaires du service. Ces renseignements ont trait, notamment, aux politiques, procédures, mesures et outils utilisés à des fins de modération des contenus, y compris la prise de décision fondée sur des algorithmes et le réexamen par un être humain. Ils sont énoncés clairement et sans ambiguïté et sont publiquement disponibles dans un format facilement accessible.

2.Lorsqu’ils appliquent et font respecter les restrictions visées au paragraphe 1, les fournisseurs de services intermédiaires agissent de manière diligente, objective et proportionnée en tenant dûment compte des droits et des intérêts légitimes de toutes les parties concernées, et notamment des droits fondamentaux applicables des bénéficiaires du service, tels que consacrés dans la Charte.

Cet article pose des conditions générales de transparence, de diligence et d’objectivité dans l’application de termes et conditions, y compris quand cette application est l’œuvre de procédés automatisés.

Il impose aux fournisseurs de services intermédiaires de respecter la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Nous apercevons ainsi les intentions combinées de la Commission : d’une part, imposer une approche par la proportionnalité s’agissant des opérateurs, et d’autre part, concilier ces obligations en matière de régulation des contenus avec la nécessité de préserver les droits et libertés fondamentaux des utilisateurs.

Plusieurs participant.e.s ont mentionné le fait qu’il conviendra d’être attentifs à ce que ces objectifs soient bien atteints, et que ça ne soit pas juste un effet d’annonce.

Article 13 : Obligations en matière de rapports de transparence incombant aux fournisseurs de services intermédiaires

1.Les fournisseurs de services intermédiaires publient, au moins une fois par an, des rapports clairs, facilement compréhensibles et détaillés sur les éventuelles activités de modération de contenu auxquelles ils se sont livrés au cours de la période concernée. Ces rapports comprennent, en particulier, des informations sur les points suivants, selon le cas:

(a)le nombre d’injonctions reçues des autorités des États membres, classées par type de contenus illicites concernés, y compris les injonctions émises conformément aux articles 8 et 9, et le délai moyen nécessaire pour entreprendre l’action spécifiée dans ces injonctions;

(b)le nombre de notifications soumises conformément à l’article 14, classées par type de contenus illicites concernés, toute action entreprise au titre des notifications en précisant si l’action a été entreprise sur la base de la législation ou des conditions générales du fournisseur, et le délai moyen nécessaire pour entreprendre l’action;

(c)les activités de modération des contenus auxquelles se livrent les fournisseurs de leur propre initiative, y compris le nombre et le type de mesures prises qui ont une incidence sur la disponibilité, la visibilité et l’accessibilité des informations fournies par les bénéficiaires du service et sur la capacité de ces derniers à fournir des informations, classées en fonction du type de motifs et de la base sous-jacente à l’adoption de ces mesures;

(d)le nombre de réclamations reçues par l’intermédiaire du système interne de traitement des réclamations visé à l’article 17, le fondement de ces réclamations, les décisions prises eu égard à ces réclamations, le délai moyen nécessaire à la prise de ces décisions et le nombre de cas dans lesquels ces décisions ont été infirmées.

2.Le paragraphe 1 ne s’applique pas aux fournisseurs de services intermédiaires répondant à la définition de microentreprises et de petites entreprises au sens de la recommandation 2003/361/CE.

Cet article impose des obligations de transparence détaillés.

Nous pouvons établir un lien avec la “loi infox” française, qui impose des règles en contexte électoral. En 2020, le CSA avait publié un premier bilan de l’application de cette loi dans le contexte national.

Il faut mettre cela en lien avec l’approche par la proportionnalité. Il faudra avoir des obligations à la mesure des activités déployées par chacun des opérateurs et des risques systémiques générés. Nous retrouvons là des mécanismes proches de la régulation, que l’on connaît par ailleurs. C’est ce qu’annonce la Commission : avoir une approche calibrée.

Section 2 : Dispositions supplémentaires applicables aux fournisseurs de services d’hébergement, y compris aux plateformes en ligne

Article 14 : Mécanismes de notification et d’action

1. Les fournisseurs de services d’hébergement établissent des mécanismes permettant à tout individu ou à toute entité de leur signaler la présence au sein de leur service d’informations spécifiques considérées comme du contenu illicite par l’individu ou l’entité. Ces mécanismes sont faciles d’accès et d’utilisation et permettent la soumission de notifications exclusivement par voie électronique.

2. Les mécanismes prévus au paragraphe 1 facilitent la soumission de notifications suffisamment précises et dûment motivées, sur la base desquelles un opérateur économique diligent peut établir l’illégalité du contenu en question. À cette fin, les fournisseurs prennent les mesures nécessaires en vue de permettre et faciliter la soumission de notifications contenant l’ensemble des éléments suivants:

(a) une explication des raisons pour lesquelles l’individu ou l’entité considère que les informations en question constituent un contenu illicite;

(b) une indication claire de l’adresse électronique de ces informations, en particulier le(s) URL exacte(s), et, le cas échéant, des informations complémentaires permettant de repérer le contenu illicite;

(c) le nom et une adresse de courrier électronique de l’individu ou de l’entité soumettant la notification, sauf dans le cas d’informations considérées comme impliquant une des infractions visées aux articles 3 à 7 de la directive 2011/93/UE;

(d) une déclaration confirmant que l’individu ou l’entité soumettant la notification pense, de bonne foi, que les informations et les allégations qu’elles contiennent sont exactes et complètes.

3. Les notifications comprenant les éléments visés au paragraphe 2 sont réputées donner lieu à la connaissance ou à la prise de conscience effective aux fins de l’article 5 en ce qui concerne les informations spécifiques concernées.

4. Lorsque la notification contient le nom et une adresse de courrier électronique de l’individu ou de l’entité à l’origine de sa soumission, le fournisseur de services d’hébergement envoie rapidement un accusé de réception de la notification à cet individu ou cette entité.

5. Le fournisseur notifie également dans les meilleurs délais à cet individu ou cette entité sa décision concernant les informations auxquelles la notification se rapporte, tout en fournissant des informations sur les possibilités de recours à l’égard de cette décision.

6. Les fournisseurs de services d’hébergement traitent les notifications qu’ils reçoivent par les mécanismes prévus au paragraphe 1, et prennent leurs décisions concernant les informations auxquelles la notification se rapporte en temps opportun, de manière diligente et objective. Lorsqu’ils font appel à des moyens automatisés aux fins de ce traitement ou de cette prise de décisions, ils mentionnent l’utilisation de ces procédés dans la notification visée au paragraphe 4.

Pour comprendre le paragraphe 2 (c), il faut aller lire les articles 3 à 7 de la directive 2011/93/UE relative à la lutte contre les abus sexuels et l’exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie. Il s’agit d’articles portant sur les infractions liées aux abus sexuels, à l’exploitation sexuelle, à la pédopornographie, à la sollicitation d’enfants à des fins sexuelles, ou à l’incitation, la participation, la complicité et la tentative de tels crimes.

C’est la seule hypothèse dans laquelle l’auteur d’une notification pourra rester anonyme, ce qui soulève de nombreuses questions à l’égard du droit à la protection des données à caractère personnel, et des effets de censure que cela peut produire.

Aucun délai strict n’est imposé dans cet article. Comme pour d’autres dispositions où aucun délai strict n’est indiqué, cela soulève de nombreuses questions. Le caractère prompt du délai pourrait permettre d’articuler la défense de certains droits fondamentaux comme la liberté d’expression et les obligations des plateformes. Il y a la volonté de laisser de la flexibilité à une application au cas-par-cas.

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DSA

#DSA3 : Articles 6 à 10

La commission TRAN (transport) a désigné Roman Haider, du FPÖ, un parti autrichien d’extrême-droite, comme rapporteur du projet.

IMCO se fixe le 8 novembre comme date limite pour adoption sa commission.

Le Conseil de l’UE veut faire entrer le retrait de la pédopornographie dans le champ d’application du DSA.

La France a notifié sa pré-transposition du DSA à la Commission européenne (projet de loi sur les séparatismes). Ce projet comporte un article 19 sur les sites miroirs qui dispose :

Après l’article 6-2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, sont insérés deux articles 6-3 et 6-4 ainsi rédigés :
« Art. 6-3. – Lorsqu’une décision judiciaire exécutoire a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne dont le contenu relève des infractions prévues au 7 du I de l’article 6, toute partie à la procédure judiciaire ou l’autorité administrative peut demander aux personnes mentionnées au 1 du I de l’article 6, et pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par celle-ci, d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant le contenu du service visé par ladite décision.
« Lorsqu’il n’est pas procédé au blocage ou au déréférencement desdits services en application du présent article, l’autorité judiciaire peut être saisie, en référé ou sur requête pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès aux contenus de ces services.
« Art. 6-4. – Lorsqu’une décision judiciaire exécutoire a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne dont le contenu relève des infractions prévues au 7 du I de l’article 6, l’autorité administrative, saisie le cas échéant par toute personne intéressée, peut demander aux personnes mentionnées au 1 du I de l’article 6, et pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures ordonnées par celle-ci, d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant le contenu du service visé par ladite décision en totalité ou de manière substantielle.
« Dans les mêmes conditions, l’autorité administrative peut également demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne.
« Lorsqu’il n’est pas procédé au blocage ou au déréférencement desdits services en application du présent article, l’autorité judiciaire peut être saisie, en référé ou sur requête pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès aux contenus de ces services. »

https://www.legifrance.gouv.fr/dossierlegislatif/JORFDOLE000042635616/?detailType=CONTENU&detailId=1

La Commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi confortant le respect des principes de la République de l’Assemblée nationale a ajouté un article 19 bis qui reprend d’autres éléments du DSA.

Un accord en trilogue a été adopté au sujet du Terrorist Content Regulation (texte repris dans la dernière position du Conseil). Le débat aura lieu fin avril.

La fondation WikiMedia a fait part de ses recommandations sur le DSA. Elle se préoccupe notamment des articles 12 et 14, qui manqueraient de clarté et pourraient aboutir à des contentieux qu’elle estime coûteux.

Une réunion s’est tenue au Conseil le 16 février. La Commission a tenu à faire part de précisions sur les articles 8 et 9 du DSA. « Art. 8 is NOT an empowering provision »

Vous pouvez télécharger ci-dessous le support de présentation préparé par Clément Perarnaud :

Article 6 : Enquêtes volontaires d’initiative propre et respect de la législation

Les fournisseurs de services intermédiaires ne sont pas réputés inéligibles aux exemptions de responsabilité prévues aux articles 3, 4 et 5 du simple fait qu’ils procèdent de leur propre initiative à des enquêtes volontaires ou exécutent d’autres activités destinées à détecter, repérer et supprimer des contenus illicites, ou à en rendre l’accès impossible, ou qu’ils prennent les mesures nécessaires pour se conformer aux exigences du droit de l’Union, y compris celles établies dans le présent règlement.

Cet article vise à ne pas décourager les initiatives volontaires. C’est une clause de bon samaritain. Un intermédiaire ne perd pas le bénéfice de l’exemption de responsabilité simplement parce qu’il va au-delà de ses obligations juridiques.

Article 7 : Pas d’obligation générale en matière de surveillance ou de recherche active des faits

Les fournisseurs de services intermédiaires ne sont soumis à aucune obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.

Cet article prévoit qu’il n’y aura pas d’obligation générale en matière de surveillance ou de recherche active des faits.

Mais comment cela s’articule-t-il avec avec l’art. 17 de la directive de 2019 sur le copyright, qui avait été une des préoccupations des titulaires de droits ?

Voir aussi : CJUE 3 octobre 2019 Eva Glawischnig-PiesczekcontreFacebook Ireland Limited, C-18/18

Article 8 : Injonctions d’agir contre des contenus illicites

1.Lorsqu’un fournisseur de services intermédiaires reçoit une injonction d’agir contre un élément de contenu illicite spécifique, émise par les autorités judiciaires ou administratives nationales pertinentes, sur la base du droit national ou de l’Union applicable, conformément au droit de l’Union, il informe dans les meilleurs délais l’autorité émettrice de l’effet donné à l’injonction, en précisant la nature de l’action qui a été entreprise et à quel moment elle l’a été.
2.Les États membres veillent à ce que les injonctions visées au paragraphe 1 remplissent les conditions suivantes:
(a)les injonctions comprennent les éléments suivants:
–un exposé des motifs expliquant pourquoi les informations constituent du contenu illicite, en référence à la disposition spécifique de l’Union ou du droit national enfreinte;
–une ou plusieurs adresses URL exactes et, le cas échéant, des informations complémentaires permettant de repérer le contenu illicite concerné;
–des informations relatives aux voies de recours dont disposent le fournisseur du service et le bénéficiaire du service ayant fourni le contenu;
(b)le champ d’application territorial de l’injonction, sur la base des règles applicables de l’Union et du droit national, y compris de la Charte, et, le cas échéant, des principes généraux du droit international, est limité à ce qui est strictement nécessaire pour que l’objectif de l’injonction soit atteint;
(c)l’injonction est rédigée dans la langue déclarée par le fournisseur et est envoyée au point de contact, désigné par le fournisseur, conformément à l’article 10.
3.Le coordinateur pour les services numériques de l’État membre de l’autorité judiciaire ou administrative émettant l’injonction transmet dans les meilleurs délais une copie des injonctions visées au paragraphe 1 à tous les autres coordinateurs pour les services numériques par l’intermédiaire du système établi conformément à l’article 67.
4.Les conditions et exigences établies dans le présent article sont sans préjudice des exigences au titre du droit de la procédure pénale national, conformes au droit de l’Union.

Nous sommes revenus sur la discussion sur le flou de l’expression “dans les meilleurs délais”.

En France, le coordinateur devrait être le CSA.

L’injonction va avoir un champ d’application territorial. Comment se cela va-t-il se traduire en pratique ? Est-ce que cela va passer par du geoblocking, ou par une injonction qui ne portera que sur certains noms de domaine, à l’instar du sens de la décision de la CJUE sur la portée territoriale des décisions de déréférencement ?

L’article ne fait qu’encadrer les relations entre autorités et fournisseurs. Il ne donne pas de pouvoirs aux États.

Article 9 : Injonctions de fournir des informations

1.Lorsqu’un fournisseur de services intermédiaires reçoit l’injonction de fournir une information spécifique concernant un ou plusieurs bénéficiaires spécifiques du service, émise par les autorités judiciaires ou administratives nationales pertinentes sur la base du droit national ou de l’Union applicable, conformément au droit de l’Union, il informe dans les meilleurs délais l’autorité émettrice de l’effet donné à l’injonction.
2.Les États membres veillent à ce que les injonctions visées au paragraphe 1 remplissent les conditions suivantes:
(a)l’injonction comprend les éléments suivants:
–un exposé des motifs expliquant dans quel but l’information est demandée et pourquoi la demande de fourniture d’’information est nécessaire et proportionnée pour déterminer si les bénéficiaires des services intermédiaires respectent les règles du droit national ou de l’Union applicables, à moins qu’un tel exposé ne puisse être fourni pour des raisons liées à la prévention, et à la détection des infractions pénales et aux enquêtes et poursuites en la matière;
–des informations relatives aux voies de recours dont disposent le fournisseur ainsi que les bénéficiaires du service concerné;
(b)l’injonction prévoit uniquement que le fournisseur communique des informations déjà collectées dans le but de fournir le service et dont il a le contrôle;
(c)l’injonction est rédigée dans la langue déclarée par le fournisseur et est envoyée au point de contact désigné par ce fournisseur conformément à l’article 10.
3.Le coordinateur pour les services numériques de l’État membre de l’autorité judiciaire ou administrative nationale émettant l’injonction transmet dans les meilleurs délais une copie de l’injonction visée au paragraphe 1 à tous les coordinateurs pour les services numériques par l’intermédiaire du système établi conformément à l’article 67.
4.Les conditions et exigences établies dans le présent article sont sans préjudice des exigences au titre du droit de la procédure pénale national, conformes au droit de l’Union.

L’injonction ne peut porter que sur des informations dont le fournisseur dispose déjà.

Il y a un lien à faire avec la directive 2016/680 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière ou d’exécution de sanctions pénales.

Chapitre III : Obligations de diligence pour un environnement en ligne sûr et transparent

Section 1 : Dispositions applicables à tous les fournisseurs de services intermédiaires

Article 10 : Points de contact

1.Les fournisseurs de services intermédiaires établissent un point de contact unique permettant d’établir une communication directe, par voie électronique, avec les autorités des États membres, la Commission et le Comité visé à l’article 47 en vue de l’application du présent règlement.
2.Les fournisseurs de services intermédiaires rendent publiques les informations nécessaires pour faciliter l’identification de leurs points de contact uniques et la communication avec ces derniers.
3.Les fournisseurs de services intermédiaires précisent, dans les informations visées au paragraphe 2, la ou les langues officielles de l’Union pouvant être utilisées pour communiquer avec leurs points de contact, comprenant au minimum une des langues officielles de l’État membre dans lequel le fournisseur de services intermédiaires a son établissement principal ou dans lequel son représentant légal réside ou est établi.

Le point de contact mentionné dans cet article n’est qu’un accès. C’est un point de contact, qui joue un rôle d’intermédiaire. Ce n’est pas tout à fait un représentant comme dans le RGPD (art. 27 RGPD).

Cet article doit être lu en lien avec l’article 11 (distinction entre point de contact et représentant légal).

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DSA

#DSA2 : Articles 1 à 5

La deuxième séance de notre book club dédiée au Digital Services Act nous a permis de faire une lecture collective des articles 1 à 5.

Le Parlement européen a désigné la rapporteure du DSA. Il s’agit de Christel Schaldemose, une eurodéputée danoise du groupe S&D. La commission responsable du dossier législatif au Parlement européen est la commission IMCO (marché intérieur et protection des consommateurs). Deux groupes parlementaires ont publié une position détaillée : le Parti populaire européen, et les Verts. Le Contrôleur européen de la protection des données a également publié son avis.

Chapitre 1 : Dispositions générales

Article 1 : Objet et champ d’application

1.Le présent règlement établit les règles harmonisées applicables à la prestation de services intermédiaires au sein du marché intérieur. En particulier, il établit:

(a)un cadre pour l’exemption conditionnelle de responsabilité des fournisseurs de services intermédiaires;
(b)les règles relatives aux obligations spécifiques liées au devoir de diligence adaptées à certaines catégories données de fournisseurs de services intermédiaires;
(c)les règles relatives à la mise en œuvre et au contrôle de l’application du présent règlement, y compris en ce qui concerne la coopération et la coordination entre les autorités compétentes.
2.Le présent règlement vise à:
(a)contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur des services intermédiaires;
(b)établir des règles uniformes pour un environnement en ligne sûr, prévisible et digne de confiance, dans lequel les droits fondamentaux consacrés par la Charte sont efficacement protégés.
3.Le présent règlement s’applique aux services intermédiaires fournis aux bénéficiaires du service dont le lieu d’établissement ou de résidence se situe dans l’Union, quel que soit le lieu d’établissement des fournisseurs de ces services.
4.Le présent règlement ne s’applique pas aux services qui ne sont pas des services intermédiaires ou aux exigences imposées au titre de tels services, que ces services soient ou non fournis par le biais d’un service intermédiaire.
5.Le présent règlement s’entend sans préjudice des règles établies par les actes suivants:
(a)la directive 2000/31/CE;
(b)la directive 2010/13/CE;
(c)le droit de l’Union sur le droit d’auteur et les droits voisins;
(d)le règlement (UE) …/… relatif à la prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne [une fois adopté];
(e)le règlement (UE) …/… relatif aux injonctions européennes de production et de conservation de preuves électroniques en matière pénale, et la directive (UE) …/… établissant des règles harmonisées concernant la désignation de représentants légaux aux fins de la collecte de preuves en matière pénale [une fois adoptés];
(f)le règlement (UE) 2019/1148;
(g)le règlement (UE) 2019/1150;
(h)le droit de l’Union en matière de protection des consommateurs et de sécurité des produits, notamment le règlement (UE) 2017/2394;
(i)le droit de l’Union en matière de protection des données à caractère personnel, en particulier le règlement (UE) 2016/679 et la directive 2002/58/CE.

Le paragraphe 3 donne des indications sur le champ d’application ratione materiæ et ratione loci.

Voir : considérant 8 (qui donne des indications complémentaires sur le champ d’application territorial.

Voir également : l’article 2 (d).

La France et l’Allemagne souhaitent aller plus loin sur l’extra-territorialité.

Le paragraphe 4 codifie la jurisprudence Uber de la CJUE (voir sa décision du 20 décembre 2017).

Voir : considérant 6.

Au sujet du paragraphe 5 : l’EDPS souhaite une modification du paragraphe 5 sous i) pour reprendre la terminologie de la directive e-commerce, en lien avec l’arrêt de la CJUE du 6 octobre 2020 dans l’affaire Quadrature du Net contre France (voir pt. 19 de l’avis de l’EDPS). En effet, l’article 1 (5) du DSA indique que les dispositions de ce projet de règlement s’entendent “sans préjudice” au RGPD, alors que l’article 1 (5) b) de la directive 2000 indique qu’elle n’est “pas applicable […] aux questions relatives aux services de la société de l’information couvertes par les directives 95/46/CE et 97/66/CE”.

Article 2 : Définitions

Aux fins du présent règlement, on entend par:
(a)«services de la société de l’information», des services au sens de l’article 1er, paragraphe 1, point b), de la directive (UE) 2015/1535;
(b)«bénéficiaire du service», toute personne morale ou physique utilisant le service intermédiaire concerné;
(c)«consommateur», toute personne physique agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle ou libérale;
(d)«fournir des services à l’intérieur de l’Union», permettre aux personnes physiques ou morales dans un ou plusieurs États membres d’utiliser les services du fournisseur de services de la société de l’information qui a un lien substantiel avec l’Union; un tel lien substantiel avec l’Union est réputé exister lorsque le fournisseur de services dispose d’un établissement dans l’Union; dans le cas contraire, l’appréciation d’un lien substantiel se fonde sur des critères factuels spécifiques, tels que:
–un nombre significatif d’utilisateurs dans un ou plusieurs États membres, ou;
–le ciblage des activités sur un ou plusieurs États membres.
(e)«professionnel», toute personne physique, ou toute personne morale, qu’elle soit publique ou privée, qui agit, y compris par l’intermédiaire d’une personne agissant en son nom ou pour son compte, aux fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale;
(f)«service intermédiaire», un des services suivants:
–un service de «simple transport» consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service ou à fournir un accès au réseau de communication;
–un service de «mise en cache» consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service, impliquant le stockage automatique, intermédiaire et temporaire de cette information dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l’information à la demande d’autres bénéficiaires;
–un service d’«hébergement» consistant à stocker des informations fournies par un bénéficiaire du service à la demande de ce dernier;
(g)«contenu illicite», toute information qui, en soi ou de par sa référence à une activité, y compris la vente de produits ou la prestation de services, n’est pas conforme au droit de l’Union ou au droit d’un État membre, quel qu’en soit l’objet précis ou la nature précise;
(h) «plateforme en ligne», tout fournisseur de service d’hébergement qui, à la demande d’un bénéficiaire du service, stocke et diffuse au public des informations, à moins que cette activité ne soit une caractéristique mineure et purement accessoire d’un autre service qui, pour des raisons objectives et techniques, ne peut être utilisée sans cet autre service, et pour autant que l’intégration de cette caractéristique à l’autre service ne soit pas un moyen de contourner l’applicabilité du présent règlement.
(i)«diffusion au public», le fait de mettre des informations à la disposition d’un nombre potentiellement illimité de tiers, à la demande du bénéficiaire du service ayant fourni ces informations;
(j)«contrat à distance», un contrat au sens de l’article 2, paragraphe 7, de la directive 2011/83/UE;
(k)«interface en ligne», tout logiciel, y compris un site internet ou une section de site internet, et des applications, notamment des applications mobiles;
(l)«coordinateur de l’État membre d’établissement pour les services numériques», le coordinateur pour les services numériques de l’État membre dans lequel le fournisseur d’un service intermédiaire est établi, ou dans lequel son représentant légal réside ou est établi;
(m)«coordinateur de l’État membre de destination pour les services numériques», le coordinateur pour les services numériques d’un État membre dans lequel le service intermédiaire est fourni;
(n)«publicité», les informations destinées à promouvoir le message d’une personne morale ou physique, qu’elles aient des visées commerciales ou non commerciales, et affichées par une plateforme en ligne sur son interface en ligne, moyennant rémunération, dans le but spécifique de promouvoir ces informations;
(o)«système de recommandation», un système entièrement ou partiellement automatisé utilisé par une plateforme en ligne pour suggérer dans son interface en ligne des informations spécifiques aux bénéficiaires du service, notamment à la suite d’une recherche lancée par le bénéficiaire ou en déterminant de toute autre manière l’ordre relatif d’importance des informations affichées;
(p)«modération des contenus», les activités entreprises par les fournisseurs de services intermédiaires destinées à détecter et à repérer les contenus illicites ou les informations incompatibles avec leurs conditions générales, fournis par les bénéficiaires du service, et à lutter contre ces contenus ou informations, y compris les mesures prises qui ont une incidence sur la disponibilité, la visibilité et l’accessibilité de ces contenus illicites ou informations, telles que leur rétrogradation, leur retrait ou le fait de les rendre inaccessibles, ou sur la capacité du bénéficiaire à fournir ces informations, telles que la suppression ou la suspension du compte d’un utilisateur;
(q)«conditions générales», toutes les conditions générales ou spécifications, quelle que soit leur dénomination ou leur forme, qui régissent la relation contractuelle entre le fournisseur de services intermédiaires et les bénéficiaires des services.

L’article 2 contient une liste de définitions.

La façon dont les articles 3, 4 et 5 sont rédigés fait penser que les services intermédiaires sont des services de la société de l’information. Mais ça n’est pas indiqué dans les définitions de l’article 2.

La définition à l’article 2 sous d) (« fournir des services à l’intérieur de l’Union ») peut être lue en lien avec le considérant 6 et l’article 1 (3) du DSA.

La définition de la notion de contenu illicite (art. 2 sous g))est complétée par le considérant 12. L’EDPS souhaite ajouter un rappel dans le considérant 12 un rappel aux droits et libertés fondamentaux.

Nous retrouvons dans la définition de la notion de plateforme en ligne (art. 2 sous h)) la codification de la jurisprudence Uber de la CJUE.

Au sujet de la définition de la notion de système de recommandation (art. 2 sous o)), l’EDPS a indiqué qu’un tel système ne fait pas que suggérer (voir pts. 71 à 77 de son avis). L’EDPS mentionne le fait que ces systèmes de recommandation consistent en des algorithmes qui peuvent constituer des risques de profilage et de micro-targeting. L’EDPS recommande au législateur européen de s’assurer que les systèmes de recommandation ne devraient pas, par défaut, être fondés sur du profilage / de la personnalisation individuelle (voir également : article 29 (1)).

Chapitre 2 : Responsabilité des fournisseurs de services intermédiaires

Voir : considérants 17, 19, 26 et 27.

Article 3 : Simple transport

1.En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service ou à fournir un accès au réseau de communication, le fournisseur de services n’est pas responsable des informations transmises, à condition que le fournisseur:
(a)ne soit pas à l’origine de la transmission;
(b)ne sélectionne pas le destinataire de la transmission, et;
(c)ne sélectionne et ne modifie pas les informations faisant l’objet de la transmission.
2.Les activités de transmission et de fourniture d’accès visées au paragraphe 1 englobent le stockage automatique, intermédiaire et transitoire des informations transmises, pour autant que ce stockage serve exclusivement à l’exécution de la transmission sur le réseau de communication et que sa durée n’excède pas le temps raisonnablement nécessaire à la transmission.
3.Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du fournisseur qu’il mette un terme à une infraction ou qu’il prévienne une infraction.

Voir : article 12 de la directive e-commerce 2000/31/CE, et considérant 21.

Article 4 : Mise en cache

1.En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un bénéficiaire du service, le fournisseur n’est pas responsable du stockage automatique, intermédiaire et temporaire de cette information fait dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l’information à la demande d’autres bénéficiaires du service, à condition que:
(a)le fournisseur ne modifie pas l’information;
(b)le fournisseur se conforme aux conditions d’accès à l’information;
(c)le fournisseur se conforme aux règles concernant la mise à jour de l’information, indiquées d’une manière largement reconnue et utilisées par les entreprises;
(d)le fournisseur n’entrave pas l’utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par les entreprises, dans le but d’obtenir des données sur l’utilisation de l’information, et;
(e)le fournisseur agisse promptement pour retirer l’information qu’il a stockée ou pour en rendre l’accès impossible dès qu’il a effectivement connaissance du fait que l’information à l’origine de la transmission a été retirée du réseau ou que l’accès à l’information a été rendu impossible, ou du fait qu’une juridiction ou une autorité administrative a ordonné de retirer l’information ou d’en rendre l’accès impossible.
2.Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du fournisseur qu’il mette un terme à une infraction ou qu’il prévienne une infraction.

Voir : article 13 de la directive e-commerce 2000/31/CE, et considérant 21.

Nous avons eu une discussion sur le point e) du (1) de cet article. Que signifie “agir promptement” ? Généralement, en France, il s’agit de 24 à 48h (par exemple dans le cadre de la LCEN). Dans le projet de règlement sur les contenus terroristes, le délai pour agir est d’une heure.
Mais il n’y a pas de définition claire dans le projet de DSA. Est-ce à dire que chaque pays sera amené à proposer sa définition ? Cela peut constituer un point d’insécurité juridique selon certains, mais aussi un élément utile de flexibilité pour d’autres. Il y a des problèmes d’application à prévoir si un délai précis est fixé, et d’autres si aucun délai précis n’est fixé. Il est probable que la CJUE ait à trancher cette question si le texte est adopté tel quel.
L’Allemagne et la France sont pour un délai de 24h.
Le délai très court inscrit dans la loi Avia avait contribué à sa censure par le Conseil constitutionnel en juin 2020.

Article 5 : Hébergement

1.En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un bénéficiaire du service, le fournisseur n’est pas responsable des informations stockées à la demande d’un bénéficiaire du service à condition que le fournisseur:

(a)n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou du contenu illicite et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas conscience de faits ou de circonstances révélant une activité ou un contenu illicite, ou;

(b)dès le moment où il en a connaissance ou conscience, agisse promptement pour retirer le contenu illicite ou rendre l’accès à celui-ci impossible.

2.Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque le bénéficiaire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du fournisseur.

3.Le paragraphe 1 ne s’applique pas en ce qui concerne la responsabilité au titre de la législation relative à la protection des consommateurs applicable aux plateformes en ligne permettant aux consommateurs de conclure des contrats à distance avec des professionnels lorsqu’une plateforme en ligne présente l’information spécifique ou permet de toute autre manière la transaction spécifique en question de telle sorte qu’un consommateur moyen et normalement informé peut être amené à croire que les informations, le produit ou service faisant l’objet de la transaction sont fournis soit directement par la plateforme en ligne, soit par un bénéficiaire du service agissant sous son autorité ou son contrôle.

4.Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du fournisseur qu’il mette un terme à une infraction ou qu’il prévienne une infraction.

Voir : article 14 de la directive 2000/31/CE.

Le paragraphe 3 constitue une innovation par rapport à la directive de 2000.

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#DSA 1 : Considérants 1 à 9

Notre première séance du DSMA Book Club était consacrée à une présentation générale du Digital Services Act, suivie d’une discussion de ses considérants 1 à 9. Vous trouverez ci-dessous un compte-rendu synthétique des éléments de réflexion et de débat qui ont été soulevés, et des liens vers des ressources pertinentes échangées en participant.e.s.

La décision a été prise pendant cette première séance que lors de la séance 2 sur le DSA, prévue le mercredi 17 février, nous poursuivrons la lecture à partir de l’article 1 directement.

La présentation du DSA réalisée par Clément Perarnaud peut être téléchargée ci-dessous :

Les deux articles en-ligne ci-dessous permettent aussi d’avoir plus d’informations générales sur le DSA :

Considérant 1

Information society services and especially intermediary services have become an important part of the Union’s economy and daily life of Union citizens. Twenty years after the adoption of the existing legal framework applicable to such services laid down in Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council (1) , new and innovative business models and services, such as online social networks and marketplaces, have allowed business users and consumers to impart and access information and engage in transactions in novel ways. A majority of Union citizens now uses those services on a daily basis. However, the digital transformation and increased use of those services has also resulted in new risks and challenges, both for individual users and for society as a whole.

(1) : Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (‘Directive on electronic commerce’) (OJ L 178, 17.7.2000, p. 1).

Le texte en français n’était pas encore disponible à la date de cette première séance du DSMA Book Club.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Nous n’avons rien noté de particulier sur ce premier considérant, qui relève de la déclaration d’intention politique permettent de se faire une idée des objectifs de la proposition législative selon le point de vue la Commission européenne.

Considérant 2

Member States are increasingly introducing, or are considering introducing, national laws on the matters covered by this Regulation, imposing, in particular, diligence requirements for providers of intermediary services. Those diverging national laws negatively affect the internal market, which, pursuant to Article 26 of the Treaty, comprises an area without internal frontiers in which the free movement of goods and services and freedom of establishment are ensured, taking into account the inherently cross-border nature of the internet, which is generally used to provide those services. The conditions for the provision of intermediary services across the internal market should be harmonised, so as to provide businesses with access to new markets and opportunities to exploit the benefits of the internal market, while allowing consumers and other recipients of the services to have increased choice.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Ce considérant affirme la volonté de la Commission européenne d’harmoniser les différentes dispositions en droit national pour consolider le marché interne. Il rappelle que la Commission voit d’un mauvais œil les différentes initiatives nationales, qui prennent parfois des orientations différentes voire incompatibles entre elles.
Nous pouvons prendre l’exemple de la NetzDG en Allemagne, qui oblige les réseaux socionumériques à but lucratif à retirer sous 24h les contenus illicites qui lui sont signalés (cf. une étude par Robert Gorwa détaillant la genèse de cette loi et les débats politiques qui l’ont entourée). Le gouvernement polonais, à l’inverse, a soumis au parlement du pays un projet de loi « sur la liberté d’expression » qui interdit aux réseaux sociaux de supprimer les contenus qui n’enfreignent pas le droit polonais (voir l’article du Guardian à ce sujet). Quid, dès lors, si un contenu est légal en Pologne, mais illégal en Allemagne ? Il conviendra de voir si le DSA est en mesure de proposer de réelles solutions à ce type de situation.
Notons que récemment, la Commission européenne s’est agacée des initiatives françaises en ce domaine (voir à l’article de Politico à ce sujet).

Considérant 3

Responsible and diligent behaviour by providers of intermediary services is essential for a safe, predictable and trusted online environment and for allowing Union citizens and other persons to exercise their fundamental rights guaranteed in the Charter of Fundamental Rights of the European Union (‘Charter’), in particular the freedom of expression and information and the freedom to conduct a business, and the right to non-discrimination.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Considérant 4

Therefore, in order to safeguard and improve the functioning of the internal market, a targeted set of uniform, effective and proportionate mandatory rules should be established at Union level. This Regulation provides the conditions for innovative digital services to emerge and to scale up in the internal market. The approximation of national regulatory measures at Union level concerning the requirements for providers of intermediary services is necessary in order to avoid and put an end to fragmentation of the internal market and to ensure legal certainty, thus reducing uncertainty for developers and fostering interoperability. By using requirements that are technology neutral, innovation should not be hampered but instead be stimulated.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Nous avons ici noté la présence d’un discours de la Commission européenne qui affirme son attachement à l’innovation, et répond ainsi par avance à d’éventuelles critiques provenant de partisan.e.s de l’innovation « sans permission » (permissionless innovation).

Considérant 5

This Regulation should apply to providers of certain information society services as defined in Directive (EU) 2015/1535 of the European Parliament and of the Council (1), that is, any service normally provided for remuneration, at a distance, by electronic means and at the individual request of a recipient. Specifically, this Regulation should apply to providers of intermediary services, and in particular intermediary services consisting of services known as ‘mere conduit’, ‘caching’ and ‘hosting’ services, given that the exponential growth of the use made of those services, mainly for legitimate and socially beneficial purposes of all kinds, has also increased their role in the intermediation and spread of unlawful or otherwise harmful information and activities.
(1) Directive (EU) 2015/1535 of the European Parliament and of the Council of 9 September 2015 laying down a procedure for the provision of information in the field of technical regulations and of rules on Information Society services (OJ L 241, 17.9.2015, p. 1).

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Ce considérant concerne le champ d’application matériel de ce projet de règlement. Il est à lire avec l’article 1.

Les services de la société de l’information sont définis en référence à la notion de « service » de la directive 2015/1535 : « tout service de la société de l’information, c’est-à-dire tout service presté normalement contre rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services » (art. 1 (1) b. de la directive 2015/1535).
Les fournisseurs de services intermédiaires sont définis comme une catégorie de services de la société de l’information.
Ce considérant évoque également une distinction entre “mere conduit” (simple transmission), “caching” (service de cache) et “hosting” (hébergement).

Considérant 6

In practice, certain providers of intermediary services intermediate in relation to services that may or may not be provided by electronic means, such as remote information technology services, transport, accommodation or delivery services. This Regulation should apply only to intermediary services and not affect requirements set out in Union or national law relating to products or services intermediated through intermediary services, including in situations where the intermediary service constitutes an integral part of another service which is not an intermediary service as specified in the case law of the Court of Justice of the European Union.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Cf. article 1 (4).

Ce considérant rappelle que certains fournisseurs de services intermédiaires proposent en réalité des services qui peuvent être fournis par des moyens électroniques ou non. Il fait référence aux fournisseurs de services d’intermédiation dans le domaine des transports (par exemple Uber), de l’hébergement (comme Airbnb) ou encore de livraison (comme Foodora ou Stuart). Il rappelle qu’il existe des obligations spécifiques à respecter en relation avec la fourniture de ces services, et que celles-ci ne doivent pas être affectées par le régime spécifique créé par le DSA.
C’est une reprise de la jurisprudence de la CJUE, et notamment de ses arrêts Uber et Airbnb :

Dans ces affaires, la Cour avait notamment indiqué qu’il convient d’examiner si le service d’intermédiation étudié en l’espèce exerce une « influence décisive sur les conditions de prestation des services » intermédiés par le service. Dans l’affirmative, comme dans le cas d’Uber, alors la Cour a jugé qu’il ne s’agissait pas d’un service de la société de l’information. À l’inverse, dans le cas d’Airbnb, la Cour a jugé que cette plateforme n’exerçait pas un niveau de contrôle suffisant sur la prestation des services proposés pour qu’il puisse lui être appliqué un autre régime que celui prévu pour les services de la société de l’information.

Considérant 7

In order to ensure the effectiveness of the rules laid down in this Regulation and a level playing field within the internal market, those rules should apply to providers of intermediary services irrespective of their place of establishment or residence, in so far as they provide services in the Union, as evidenced by a substantial connection to the Union.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Ce considérant évoque la question du champ d’application géographique (cf. art. 1 (3)).

L’article 1 (3) indique que :

Article 1 (3)

This Regulation shall apply to intermediary services provided to recipients of the service that have their place of establishment or residence in the Union, irrespective of the place of establishment of the providers of those services.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Le considérant évoque une notion de « connexion substantielle » avec l’Union qui n’est pas présente, donc, dans l’article 1. Cette notion est toutefoi définie à l’article 2 sous (d) :

Article 2 sous d)

‘to offer services in the Union’ means enabling legal or natural persons in one or more Member States to use the services of the provider of information society services which has a substantial connection to the Union; such a substantial connection is deemed to exist where the provider has an establishment in the Union; in the absence of such an establishment, the assessment of a substantial connection is based on specific factual criteria, such as:
– a significant number of users in one or more Member States; or
– the targeting of activities towards one or more Member States.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Derrière un terme nouveau, la solution retenue pour déterminer l’application du droit de l’Union est donc une solution relativement classique, qui consiste à vérifier si le fournisseur de services vise bien le marché de ladite juridiction.
Notons au passage que l’emploi des termes « such as » implique que cette définition ne fait que suggérer des critères permettant de déterminer l’existence d’une « connexion substantielle ». Celle-ci est donc probablement amenée, si elle est adoptée en l’état, à faire l’objet de précisions par voie de jurisprudence.

Les critères d’application géographique ne sont pas les mêmes que dans le Règlement général de protection des données, mais ils rappellent le raisonnement de la CJUE dans la détermination du droit national applicable en matière de protection des données sous l’ancien régime de la directive 95/46/CE (cf. l’arrêt Weltimmo).

Considérant 8

Such a substantial connection to the Union should be considered to exist where the service provider has an establishment in the Union or, in its absence, on the basis of the existence of a significant number of users in one or more Member States, or the targeting of activities towards one or more Member States. The targeting of activities towards one or more Member States can be determined on the basis of all relevant circumstances, including factors such as the use of a language or a currency generally used in that Member State, or the possibility of ordering products or services, or using a national top level domain. The targeting of activities towards a Member State could also be derived from the availability of an application in the relevant national application store, from the provision of local advertising or advertising in the language used in that Member State, or from the handling of customer relations such as by providing customer service in the language generally used in that Member State. A substantial connection should also be assumed where a service provider directs its activities to one or more Member State as set out in Article 17(1)(c) of Regulation (EU) 1215/2012 of the European Parliament and of the Council (1) . On the other hand, mere technical accessibility of a website from the Union cannot, on that ground alone, be considered as establishing a substantial connection to the Union.

(1) Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (OJ L351, 20.12.2012, p.1).

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Ce considérant, qui doit être mis en relation avec l’article 1 (3) et l’article 2 sous d) apporte une précision importante : la simple accessibilité d’un site web proposant un service d’intermédiation depuis un pays de l’Union européenne n’emporte pas automatiquement l’application du DSA (voir texte mis en exergue dans la citation ci-dessus).

Considérant 9

This Regulation should complement, yet not affect the application of rules resulting from other acts of Union law regulating certain aspects of the provision of intermediary services, in particular Directive 2000/31/EC, with the exception of those changes introduced by this Regulation, Directive 2010/13/EU of the European Parliament and of the Council as amended, (1) and Regulation (EU) …/.. of the European Parliament and of the Council (2) – proposed Terrorist Content Online Regulation. Therefore, this Regulation leaves those other acts, which are to be considered lex specialis in relation to the generally applicable framework set out in this Regulation, unaffected. However, the rules of this Regulation apply in respect of issues that are not or not fully addressed by those other acts as well as issues on which those other acts leave Member States the possibility of adopting certain measures at national level.

(1) Directive 2010/13/EU of the European Parliament and of the Council of 10 March 2010 on the coordination of certain provisions laid down by law, regulation or administrative action in Member States concerning the provision of audiovisual media services (Audiovisual Media Services Directive) (Text with EEA relevance), OJ L 95, 15.4.2010, p. 1 .

(2) Regulation (EU) …/.. of the European Parliament and of the Council – proposed Terrorist Content Online Regulation

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608117147218&uri=COM%3A2020%3A825%3AFIN

Ce considérant indique que le DSA a vocation à être une lex generalis complété par plusieurs lois spéciales, comme la directive sur les services de médias audiovisuels (directive SMAD) et le futur réglement sur les contenus terroristes en ligne. Il conviendra d’être attentifs à la qualité de l’articulation entre cette loi générale et les différentes loi spéciales qui interagissent avec.