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#DMA5 : Articles 7 à 9

Télécharger le support de présentation, qui inclut des éléments sur l’actualité des négociations sur le DMA :

Article 7 : Respect des obligations incombant aux contrôleurs d’accès

1. Les mesures que le contrôleur d’accès met en œuvre pour garantir le respect des obligations énoncées aux articles 5 et 6 atteignent de manière effective l’objectif de l’obligation pertinente. Le contrôleur d’accès veille à ce que ces mesures soient mises en œuvre dans le respect du règlement (UE) 2016/679 et de la directive 2002/58/CE, ainsi que de la législation relative à la cybersécurité, à la protection des consommateurs et à la sécurité des produits.

2. Lorsque la Commission constate que les mesures que le contrôleur d’accès entend mettre en œuvre en application du paragraphe 1, ou qu’il a mises en œuvre, ne garantissent pas le respect effectif des obligations pertinentes prévues à l’article 6, elle peut, par voie de décision, préciser les mesures que le contrôleur d’accès concerné doit mettre en œuvre. La Commission adopte cette décision dans les six mois suivant l’ouverture de la procédure prévue à l’article 18.

3. Le paragraphe 2 du présent article est sans préjudice des pouvoirs conférés à la Commission en vertu des articles 25, 26 et 27.

4. En vue de l’adoption de la décision visée au paragraphe 2, la Commission fait part de ses constatations préliminaires dans un délai de trois mois à compter de l’ouverture de la procédure. Dans ses constatations préliminaires, la Commission explique les mesures qu’elle envisage de prendre ou que le fournisseur de services de plateforme essentiels concerné devrait prendre, selon elle, afin de donner suite de manière effective aux constatations préliminaires.

5. En précisant les mesures visées au paragraphe 2, la Commission veille à ce qu’elles soient effectives dans la réalisation des objectifs de l’obligation pertinente et proportionnées compte tenu de la situation spécifique du contrôleur d’accès et du service concerné.

6. Dans le but de préciser les obligations prévues à l’article 6, paragraphe 1, points j) et k), la Commission apprécie en outre si les mesures envisagées ou mises en œuvre garantissent qu’aucun déséquilibre ne demeure entre les droits et les obligations des entreprises utilisatrices et si les mesures ne confèrent pas elles-mêmes au contrôleur d’accès un avantage disproportionné par rapport au service qu’il fournit aux entreprises utilisatrices.

7. Un contrôleur d’accès peut solliciter l’ouverture d’une procédure conformément à l’article 18 afin que la Commission détermine si les mesures que le contrôleur d’accès entend mettre en œuvre, ou a mises en œuvre, en vertu de l’article 6 atteignent de manière effective l’objectif de l’obligation pertinente, dans les circonstances spécifiques. Il peut joindre à sa demande un mémoire motivé pour expliquer, en particulier, pourquoi les mesures qu’il entend mettre en œuvre, ou a mises en œuvre, atteignent de manière effective l’objectif de l’obligation pertinente, dans les circonstances spécifiques.

Cette disposition suscite de nombreux débats au Conseil.

L’avis de l’EDPS salue la référence au RGPD inscrite au paragraphe 1.

Article 8 : Suspension

1. Sur la demande motivée d’un contrôleur d’accès, la Commission peut, à titre exceptionnel, suspendre, entièrement ou partiellement, une obligation particulière prévue aux articles 5 et 6 pour un service de plateforme essentiel, par une décision adoptée conformément à la procédure consultative visée à l’article 32, paragraphe 4, lorsque le contrôleur d’accès démontre qu’en raison de circonstances exceptionnelles échappant à son contrôle le respect de cette obligation particulière menacerait la viabilité économique de ses activités dans l’Union, et ce uniquement dans la mesure nécessaire pour remédier à cette menace pour sa viabilité. La Commission s’efforce d’adopter la décision de suspension sans tarder et au plus tard trois mois après réception d’une demande complète et motivée.

2. Lorsqu’une suspension est accordée en vertu du paragraphe 1, la Commission réexamine sa décision de suspension chaque année. À la suite de ce réexamen, la Commission peut lever la suspension ou décider que les conditions du paragraphe 1 demeurent remplies.

3. Sur la demande motivée d’un contrôleur d’accès, la Commission peut suspendre provisoirement l’application de l’obligation pertinente pour un ou plusieurs services de plateforme essentiels spécifiques, préalablement à la décision visée au paragraphe 1.

Lors de l’appréciation de la demande, la Commission tient compte en particulier de l’incidence du respect de l’obligation spécifique sur la viabilité économique des activités du contrôleur d’accès dans l’Union ainsi que sur les tiers. La suspension peut être soumise à des conditions et obligations à définir par la Commission afin de garantir un juste équilibre entre ces intérêts et les objectifs du présent règlement. Une telle demande peut être présentée et acceptée à tout moment dans l’attente de l’appréciation de la Commission en application du paragraphe 1.

Ce paragraphe porte sur la suspension, à titre exceptionnel, d’une obligation particulière des articles 5 et 6, si la viabilité économique de l’activité d’un contrôleur d’accès dans l’Union est menacée. Le texte prévoit une obligation de réexamen annuel d’une telle décision par la Commission européenne.

Cela a suscité quelques réactions, notamment au sujet de ce qui est entendu au titre de la « viabilité économique. » Plusieurs États, dont l’Allemagne et la Suède s’interrogent sur la définition de cette notion (voir le document du Conseil fuité par POLITICO).

Lorsque nous comparons les positions des différents pays, nous voyons qu’entre les pays qui ont une position ouverte et des pays qui ont une position plus fermée, comme la Pologne, nous pouvons observer un front franco-allemand.

Une question soulevée par les participant.e.s à la réunion a été de savoir si cette disposition visait à créer les conditions pour établir des mécanismes de bacs-à-sable législatifs pour des acteurs émergents européens. Cela semblerait toutefois créer un risque juridique fort, notamment au regard des règles de l’OMC.

Article 9 : Exemption pour raisons impérieuses d’intérêt général

1. Sur demande motivée d’un contrôleur d’accès ou de sa propre initiative, la Commission peut, par décision adoptée conformément à la procédure consultative visée à l’article 32, paragraphe 4, l’exempter, entièrement ou partiellement, d’une obligation particulière prévue aux articles 5 et 6 en ce qui concerne un service de plateforme essentiel spécifique recensé en application de l’article 3, paragraphe 7, lorsqu’une telle exemption est justifiée par les motifs énoncés au paragraphe 2 du présent article. La Commission adopte la décision d’exemption au plus tard trois mois après réception d’une demande complète et motivée.

2. Une exemption en vertu du paragraphe 1 ne peut être accordée que pour des motifs de:

a) moralité publique,

b) santé publique,

c)sécurité publique.

3. Sur demande motivée d’un contrôleur d’accès ou de sa propre initiative, la Commission peut suspendre provisoirement l’application de l’obligation pertinente pour un ou plusieurs services de plateforme essentiels spécifiques, avant même d’adopter la décision visée au paragraphe 1.

Lors de l’appréciation de la demande, la Commission tient compte en particulier de l’incidence du respect de l’obligation spécifique sur les motifs énumérés au paragraphe 2 ainsi que des effets sur le contrôleur d’accès concerné et sur les tiers. La suspension peut être soumise à des conditions et obligations devant être définies par la Commission afin de garantir un juste équilibre entre les objectifs visés par les motifs énoncés au paragraphe 2 et les objectifs du présent règlement. Une telle demande peut être présentée et acceptée à tout moment, dans l’attente de l’appréciation de la Commission en application du paragraphe 1.

La procédure consultative visée à l’article 32, paragraphe 4 renvoie à l’article 4 du règlement (UE) nº 182/2011 (procédure consultative). Cette procédure oblige la Commission à « tenir plus grand compte » de l’avis du comité consulté. Cela confère donc une large marge de manœuvre à la Commission.

Les participant.e.s ont évoqué le fait que cette disposition semble viser à préserver la viabilité économique de contrôleurs d’accès qui deviennent « too big to fail » et/ou remplissent une fonction d’intérêt public (peut-être, parfois, à la place de l’État). Un exemple pourrait être le rôle que des plateformes comme Doctolib jouent actuellement dans la campagne de vaccination en France.

La question de savoir si la question ne devrait pas être plutôt abordée sous l’angle des aides d’État, plutôt que sous celui de l’assouplissement d’obligations règlementaires, a été débattue.

Les considérants 59 et 60 permettent de préciser la portée de cet article.

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#DMA4 : Articles 4 à 6

Une proposition de règlement sur l’intelligence artificielle a été publiée le 21 avril par la Commission européenne. Il est disponible en anglais mais ne l’est pas encore dans les autres langues de l’Union. Une version fuitée, antérieure à la proposition officielle de la Commission, avait déjà circulé sur le Web.

Le conflit de compétence entre les commissions du Parlement européenne n’est pas encore résolu.

Le groupe des Verts / ALE a mis en ligne une page dédiée au recueil de commentaires sur le DMA (une page similaire existe pour le DSA). Joseph McNamee, ancien directeur exécutif d’EDRI et désormais conseiller politique du groupe Verts/ALE, très impliqué sur le dossier du RGPD, coordonne cette consultation.

Un document contenant la position de la Pologne, de la Suède, de la Slovénie, de la Slovaquie, de Malte, de la Finlande, de la République tchèque, de la Roumanie, du Danemark, de l’Allemagne, de l’Espagne, de la France et de la Croatie au Conseil de l’UE sur le DMA a été mis en ligne par EDRI.

Le Royaume-Uni a commencé à travailler sur son propre projet de régulation des marchés numériques.

Plus d’actualités dans le support de présentation préparé par Clément Perarnaud :

Article 4 : Réexamen du statut des contrôleurs d’accès

1.La Commission peut, sur demande ou de sa propre initiative, revoir, modifier ou abroger à tout moment une décision adoptée au titre de l’article 3 pour l’une des raisons suivantes:
(a)l’un des faits sur lesquels la décision repose subit un changement important;
(b)la décision repose sur des informations incomplètes, inexactes ou dénaturées fournies par les entreprises.

2.La Commission réexamine régulièrement, et au moins tous les deux ans, si les contrôleurs d’accès désignés continuent de satisfaire aux exigences fixées à l’article 3, paragraphe 1, ou si de nouveaux fournisseurs de services de plateforme essentiels satisfont à ces exigences. Ce réexamen régulier permet également de déterminer si la liste des services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès concernés doit être adaptée.
Si la Commission constate, sur la base de cet examen conformément au premier alinéa, que les faits sur lesquels repose la désignation des fournisseurs de services de plateforme essentiels comme contrôleurs d’accès ont évolué, elle adopte une décision correspondante.

3.La Commission publie et tient à jour de façon continue la liste des contrôleurs d’accès et la liste des services de plateforme essentiels pour lesquels ils doivent se conformer aux obligations prévues aux articles 5 et 6.

Cet article décrit l’obligation d’un réexamen périodique par la Commission européenne, qui devrait alors vérifier si les contrôleurs d’accès continuent à satisfaire aux exigences, ou si de nouveaux fournisseurs de services y satisfont.

Le BEUC conseille de partager les compétences entre la Commission et les autorités nationales compétentes pour éviter une trop forte concentration des pouvoirs dans les mains de la seule Commission.

Chapitre III : Pratiques des contrôleurs d’accès qui limitent la contestabilité ou sont déloyales

Article 5 : Obligations incombant aux contrôleurs d’accès

Pour chacun de ses services de plateforme essentiels recensés conformément à l’article 3, paragraphe 7, le contrôleur d’accès:    
(a)s’abstient de combiner les données à caractère personnel provenant de ces services de plateforme essentiels avec les données à caractère personnel provenant de tout autre service proposé par le contrôleur d’accès, ou avec les données à caractère personnel provenant de services tiers, et d’inscrire les utilisateurs finaux à d’autres services du contrôleur d’accès dans le but de combiner des données à caractère personnel, à moins que ce choix précis n’ait été laissé à l’utilisateur final et que ce dernier ait donné son consentement au sens du règlement (UE) 2016/679;
(b)permet aux entreprises utilisatrices de proposer les mêmes produits ou services aux utilisateurs finaux par l’intermédiaire de services d’intermédiation en ligne tiers à des prix ou conditions différents de ceux qui sont proposés par les services d’intermédiation en ligne du contrôleur d’accès;
(c)permet aux entreprises utilisatrices de promouvoir leurs offres auprès des utilisateurs finaux acquis grâce au service de plateforme essentiel, et de conclure des contrats avec ces utilisateurs finaux, en utilisant ou non à cette fin les services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès, et permet aux utilisateurs finaux, par l’intermédiaire des services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès, d’accéder à des contenus, abonnements, fonctionnalités ou autres éléments et de les utiliser en se servant de l’application logicielle de l’entreprise utilisatrice, lorsque ces éléments ont été acquis par les utilisateurs finaux auprès des entreprises utilisatrices concernées sans avoir recours aux services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès;
(d)s’abstient d’empêcher ou de restreindre la possibilité pour les entreprises utilisatrices de faire part à toute autorité publique compétente de préoccupations à l’égard de toute pratique des contrôleurs d’accès;
(e)s’abstient d’exiger des entreprises utilisatrices qu’elles utilisent, proposent ou interagissent avec un service d’identification du contrôleur d’accès dans le cadre des services qu’elles proposent en ayant recours aux services de plateforme essentiels de ce contrôleur d’accès;
(f)s’abstient d’exiger des entreprises utilisatrices ou des utilisateurs finaux, qu’ils s’abonnent ou s’enregistrent à tout autre service de plateforme essentiel recensé en vertu de l’article 3 ou atteignant les seuils mentionnés à l’article 3, paragraphe 2, point b), comme condition d’accès, d’inscription ou d’enregistrement à l’un quelconque de ses services de plateforme essentiels recensés en vertu de cette disposition;
(g)communique aux annonceurs et éditeurs à qui il fournit des services de publicité, à leur demande, des informations relatives au prix qu’ils payent, ainsi qu’au montant ou à la rémunération versés à l’éditeur, pour la publication d’une annonce publicitaire donnée et pour chacun des services de publicité concernés fournis par le contrôleur d’accès.

Cet article décrit une obligation pour le contrôleur d’accès de s’abstenir de combiner des DCP des utilisateurs provenant d’autres services d’intermédiation sans son consentement.

Selon l’EDPS:

(23) Le CEPD se félicite de cette disposition, car elle contribue à résoudre les problèmes de concurrence et renforce davantage encore la protection des droits fondamentaux à la vie privée et à la protection des données à caractère personnel en ce qui concerne les contrôleurs d’accès.

(24) Toutefois, dans un souci de clarté, le CEPD rappelle que les plateformes en ligne qui ne sont pas désignées comme des «contrôleurs d’accès» peuvent encore avoir besoin d’obtenir le consentement des personnes concernées avant de combiner des données entre leurs services ou avec des données provenant de services tiers conformément au RGPD et/ou à la directive «vie privée et communications électroniques». L’article 5, point a), ne devrait donc pas être interprété comme suggérant que les plateformes qui ne sont pas désignées comme des contrôleurs d’accès peuvent librement combiner des données à caractère personnel entre services sans le consentement de l’intéressé 26. Le CEPD recommande d’ajouter une précision à cet effet dans un considérant.

https://edps.europa.eu/system/files/2021-04/21-02-10-opinion_on_digital_markets_act_fr.pdf

Le BEUC s’est également exprimé à ce sujet.

Des participant.e.s ont soulevé le fait qu’il demeure difficile aujourd’hui de définir de façon claire et définitive la façon dont la notion de « consentement » de la personne concernée au traitement de ses données à caractère personnel doit se manifester dans les interfaces. Il existe un jeu important par le biais de « dark patterns » dont la légalité fait débat.

Le point d) décrit un droit pour les entreprises utilisatrices de porter plainte.

Des participant.e.s ont évoqué le fait que le point g) est à mettre en relation avec de nombreuses discussions en cours sur la concentration sur le marché de la pub en ligne. Certaines entreprises sont accusées de s’attirer des parts de marché en utilisant leurs navigateurs et systèmes d’exploitations, au motif de l’argument de la vie privée (ex : Google FloC ; impossibilité du cross-app tracking sur iOS).

Article 6 : Obligations susceptibles d’être précisées incombant aux contrôleurs d’accès

1.Pour chacun de ses services de plateforme essentiels recensés conformément à l’article 3, paragraphe 7, le contrôleur d’accès:
(a) s’abstient d’utiliser, en concurrence avec les entreprises utilisatrices de ses services de plateforme essentiels, les données quelles qu’elles soient non accessibles au public qui sont générées par les activités de ces entreprises utilisatrices, y compris par leurs utilisateurs finaux, ou qui sont fournies par ces entreprises utilisatrices ou par leurs utilisateurs finaux;
(b) permet aux utilisateurs finaux de désinstaller toute application logicielle préinstallée dans son service de plateforme essentiel, sans préjudice de la possibilité pour le contrôleur d’accès de restreindre cette désinstallation si elle concerne une application logicielle essentielle au fonctionnement du système d’exploitation ou de l’appareil et qui ne peut techniquement pas être proposée séparément par des tiers;
(c) permet l’installation et l’utilisation effective d’applications logicielles ou de boutiques d’applications logicielles de tiers utilisant, ou interopérant avec, les systèmes d’exploitation du contrôleur d’accès, et permet l’accès à ces applications logicielles ou boutiques d’applications logicielles par des moyens autres que les services de plateforme essentiels du contrôleur d’accès. Rien n’empêche le contrôleur d’accès de prendre des mesures proportionnées dans le but d’éviter que les applications logicielles ou les boutiques d’applications logicielles de tiers ne compromettent l’intégrité du matériel informatique ou du système d’exploitation qu’il fournit;
(d) s’abstient d’accorder, en matière de classement, un traitement plus favorable aux services et produits proposés par le contrôleur d’accès lui-même ou par tout tiers appartenant à la même entreprise, par rapport aux services ou produits similaires d’un tiers, et applique des conditions équitables et non discriminatoires à ce classement;
(e) s’abstient de restreindre techniquement la capacité des utilisateurs finaux de passer et de s’abonner à d’autres applications logicielles et services accessibles par le système d’exploitation du contrôleur d’accès, y compris en ce qui concerne le choix du fournisseur d’accès à l’internet pour les utilisateurs finaux;

(f) permet aux entreprises utilisatrices et aux fournisseurs de services accessoires d’accéder aux mêmes fonctionnalités du système d’exploitation, du matériel informatique ou du logiciel que celles qui sont disponibles ou utilisées dans le cadre de la fourniture de tout service accessoire par le contrôleur d’accès, et d’interopérer avec ces fonctionnalités;

(g) fournit aux annonceurs et aux éditeurs, à leur demande et gratuitement, un accès aux outils de mesure de performance du contrôleur d’accès et aux informations qui leur sont nécessaires pour effectuer leur propre vérification indépendante de l’inventaire publicitaire;

(h) assure la portabilité effective des données générées par l’activité d’une entreprise utilisatrice ou d’un utilisateur final et, en particulier, fournit aux utilisateurs finaux les outils facilitant l’exercice de cette portabilité, conformément au règlement (UE) 2016/679, dont la fourniture d’un accès continu et en temps réel;

(i) procure gratuitement aux entreprises utilisatrices, ou aux tiers autorisés par les entreprises utilisatrices, un accès et une utilisation effectifs, de haute qualité, continus et en temps réel pour les données agrégées ou non agrégées fournies ou générées dans le cadre de l’utilisation des services de plateforme essentiels concernés par ces entreprises utilisatrices et par les utilisateurs finaux qui se servent des produits et services qu’elles fournissent; en ce qui concerne les données à caractère personnel, ne procure l’accès et l’utilisation que lorsqu’ils sont directement liés à l’utilisation faite par l’utilisateur final en lien avec les produits ou services que l’entreprise utilisatrice concernée fournit par l’intermédiaire du service de plateforme essentiel concerné, et lorsque l’utilisateur final opte pour un tel partage de données en manifestant son consentement au sens du règlement (UE) 2016/679;

(j) procure à tout fournisseur tiers de moteurs de recherche en ligne, à sa demande et à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, un accès aux données concernant les classements, requêtes, clics et vues en lien avec les recherches gratuites et payantes générées par les utilisateurs finaux sur les moteurs de recherche en ligne du contrôleur d’accès, sous réserve d’anonymisation pour les données de requêtes, de clics et de vues qui constituent des données à caractère personnel;

(k) applique des conditions générales d’accès équitables et non discriminatoires pour les entreprises utilisatrices à sa boutique d’applications logicielles désignée en vertu de l’article 3 du présent règlement.

2. Aux fins du paragraphe 1, point a), les données qui ne sont pas accessibles au public comprennent toutes les données agrégées et non agrégées générées par les entreprises utilisatrices qui peuvent être déduites ou collectées au travers des activités commerciales de ces entreprises ou de leurs clients dans le service de plateforme essentiel du contrôleur d’accès.

Des participant.e.s ont fait remarquer que sous la rédaction actuelle de l’article 6 b), la problématique de la vente liée de logiciels attachés au matériel ne disparaîtra par pour ce qui concerne le système d’exploitation. Ce point ne manquera pas de susciter l’attention de groupes militant contre ce qu’ils désignent par le terme de « racketiciel. » En France, la jurisprudence de la Cour de Cassation sur ce sujet avait été très hésitante au fur et à mesure de ses décisions. La justice italienne vient de condamner Lenovo pour ce type de pratique à 20 000€ en dommages et intérêts.

En 2019, le prix de l’INRIA et de la CNIL pour des recherches sur la vie privée et la protection des données personnelles avait été décerné à un article sur les impacts des applications pré-installées avec Android sur la vie privée des consommateurs.

Le point c) semble ne pas s’étendre au mécanisme UEFI.

Le point h) rappelle l’obligation à la portabilité des données, et étend ce principe aux données relatives à certaines personnes morales : les entreprises utilisatrices. L’EDPS souhaite toutefois préciser cette formulation, et rappelle la distinction entre données non-personnelles relatives à des personnes morales, et données personnelles qui entraînent l’application des dispositions du RGPD sur le droit à la portabilité :

Le CEPD considère toutefois que l’article6, paragraphe1, pointh), devrait être formulé de manière plus précise pour mentionner les personnes qui seraient habilitées à transférer des données à caractère personnel et les données, à caractère personnel ou non, qui feraient l’objet de la portabilité. Le CEPD recommande de préciser que, en ce qui concerne la portabilité des données à destination des utilisateurs finaux, un contrôleur d’accès fournit à l’utilisateur final des outils facilitant la portabilité effective des données à caractère personnel le concernant, y compris les données à caractère personnel générées par son activité en tant qu’utilisateur final de services de plateforme conformément à l’article 20 du règlement 2016/679, y compris par la fourniture d’un accès continu et en temps réel.

https://edps.europa.eu/system/files/2021-04/21-02-10-opinion_on_digital_markets_act_fr.pdf
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#DMA3 : Article 3

Lien vers le téléchargement du support de présentation préparé par Clément Perarnaud, qui contient des éléments d’actualité :

Audition de Mme Isabelle de Silva, présidente de l’Autorité de la concurrence, au Sénat : http://videos.senat.fr/video.2190450_60592763f2e0b.audition-de-mme-isabelle-de-silva-presidente-de-lautorite-de-la-concurrence?timecode=1500000

Article 3 : Désignation des contrôleurs d’accès

1.Un fournisseur de services de plateforme essentiels est désigné comme contrôleur d’accès si:
(a)il a un poids important sur le marché intérieur;
(b)il assure un service de plateforme essentiel qui constitue un point d’accès majeur permettant aux entreprises utilisatrices d’atteindre leurs utilisateurs finaux; et
(c)il jouit d’une position solide et durable dans ses activités ou jouira, selon toute probabilité, d’une telle position dans un avenir proche.
2.Un fournisseur de services de plateforme essentiels est réputé satisfaire:
(a)à l’exigence du paragraphe 1, point a), si l’entreprise à laquelle il appartient a réalisé un chiffre d’affaires annuel dans l’EEE supérieur ou égal à 6 500 000 000 EUR au cours des trois derniers exercices, ou si la capitalisation boursière moyenne ou la juste valeur marchande équivalente de l’entreprise à laquelle il appartient a atteint au moins 65 000 000 000 EUR au cours du dernier exercice, et qu’il fournit un service de plateforme essentiel dans au moins trois États membres;
(b)à l’exigence du paragraphe 1, point b), s’il fournit un service de plateforme essentiel qui a enregistré plus de 45 millions d’utilisateurs finaux actifs par mois établis ou situés dans l’Union et plus de 10 000 entreprises utilisatrices actives par an établies dans l’Union au cours du dernier exercice;
aux fins du premier alinéa, on entend par «utilisateurs finaux actifs par mois», le nombre moyen d’utilisateurs finaux actifs chaque mois durant la majeure partie du dernier exercice;
(c)à l’exigence du paragraphe 1, point c), si les seuils visés au point b) ont été atteints au cours de chacun des trois derniers exercices.
3.Lorsqu’un fournisseur de services de plateforme essentiels atteint tous les seuils visés au paragraphe 2, il en informe la Commission dans les trois mois qui suivent et lui fournit les informations pertinentes visées au paragraphe 2. Cette notification inclut les informations pertinentes visées au paragraphe 2 pour chacun des services de plateforme essentiels du fournisseur qui atteint les seuils mentionnés au paragraphe 2, point b). La notification est mise à jour dès que d’autres services de plateforme essentiels remplissent individuellement les seuils visés au paragraphe 2, point b).
Un défaut de notification des informations requises en vertu du présent paragraphe par un fournisseur de services de plateforme essentiels concerné n’empêche pas la Commission de désigner, à tout moment, ce fournisseur comme contrôleur d’accès, en application du paragraphe 4.
4.La Commission désigne, sans retard indu et au plus tard 60 jours après avoir reçu toutes les informations mentionnées au paragraphe 3, le fournisseur de services de plateforme essentiels qui atteint tous les seuils visés au paragraphe 2 comme contrôleur d’accès, à moins que ce fournisseur ne présente, avec sa notification, des arguments suffisamment étayés pour démontrer que, dans les circonstances dans lesquelles le service de plateforme essentiel concerné est assuré, et compte tenu des éléments énumérés au paragraphe 6, il ne satisfait pas aux exigences du paragraphe 1.
Lorsque le contrôleur d’accès présente des arguments suffisamment étayés pour démontrer qu’il ne satisfait pas aux exigences du paragraphe 1, la Commission applique le paragraphe 6 pour apprécier si les critères mentionnés au paragraphe 1 sont remplis.
5.La Commission est habilitée à adopter des actes délégués conformément à l’article 37, afin de préciser la méthode utilisée pour déterminer si les seuils quantitatifs fixés au paragraphe 2 sont atteints, et de l’adapter régulièrement, le cas échéant, aux évolutions du marché et de la technologie, en particulier en ce qui concerne le seuil visé au paragraphe 2, point a).
6.La Commission peut, conformément à la procédure prévue à l’article 15, désigner comme contrôleur d’accès tout fournisseur de services de plateforme essentiels qui satisfait à chacune des exigences visées au paragraphe 1, mais n’atteint pas chacun des seuils visés au paragraphe 2, ou a présenté des arguments suffisamment étayés, conformément au paragraphe 4.
À cette fin, la Commission tient compte des éléments suivants:
(a)la taille, y compris le chiffre d’affaires et la capitalisation boursière, les activités et la position du fournisseur de services de plateforme essentiels;
(b)le nombre d’entreprises utilisatrices qui dépendent du service de plateforme essentiel pour atteindre des utilisateurs finaux et le nombre d’utilisateurs finaux;
(c)les barrières à l’entrée qui résultent d’effets de réseau et d’avantages tirés des données, en particulier en ce qui concerne l’accès aux données à caractère personnel et non personnel et la collecte de ces données par le fournisseur, ou les capacités d’analyse de ce dernier;
(d)les effets d’échelle et de gamme dont bénéficie le fournisseur, y compris en ce qui concerne les données;
(e)la captivité des entreprises utilisatrices ou des utilisateurs finaux;
(f)les autres caractéristiques structurelles du marché.
Dans son appréciation, la Commission tient compte de l’évolution prévisible de ces éléments.
Si le fournisseur d’un service de plateforme essentiel qui atteint les seuils quantitatifs visés au paragraphe 2 ne respecte pas de manière substantielle les mesures d’enquête ordonnées par la Commission et si ce manquement persiste après que le fournisseur a été invité à s’y conformer dans un délai raisonnable et à soumettre ses observations, la Commission est habilitée à désigner ce fournisseur comme contrôleur d’accès.
Si le fournisseur d’un service de plateforme essentiel qui n’atteint pas les seuils quantitatifs visés au paragraphe 2 ne respecte pas de manière substantielle les mesures d’enquête ordonnées par la Commission et si ce manquement persiste après que le fournisseur a été invité à s’y conformer dans un délai raisonnable et à soumettre ses observations, la Commission est habilitée à désigner ce fournisseur comme contrôleur d’accès sur la base des faits disponibles.
7.Pour chaque contrôleur d’accès désigné en vertu du paragraphe 4 ou du paragraphe 6, la Commission détermine l’entreprise concernée à laquelle il appartient et établit la liste des services de plateforme essentiels qui sont fournis au sein de cette même entreprise et qui constituent, individuellement, des points d’accès majeurs permettant aux entreprises utilisatrices d’atteindre les utilisateurs finaux, comme indiqué au paragraphe 1, point b).
8.Le contrôleur d’accès se conforme aux obligations prévues aux articles 5 et 6 dans les six mois suivant l’inscription d’un service de plateforme essentiel sur la liste conformément au paragraphe 7 du présent article.

Une question qui a été discutée est de savoir si une entreprise pouvait être contrôleur d’accès si elle fournissait plusieurs services de plateforme essentiels qui, ensemble, atteignent les seuils qualitatifs ou quantitatifs définis dans cet article. A priori, le terme « individuellement » employé au paragraphe 7 tend à indiquer que l’analyse se fait service par service, et pas au niveau de l’entreprise dans son ensemble.

Plusieurs personnes ont fait part de leur impression selon laquelle cet article serait mal rédigé et confus.

Une entreprise peut être désignée contrôleur d’accès même lorsqu’elle n’est pas présente dans trois Etats-membres. Quid si elle n’est présente que dans un seul EM ?

Un lien a été établi avec la réforme de la section 230 aux États-Unis d’Amérique.

Le délai d’adaptation de six mois prévu au paragraphe 8 a paru court à plusieurs participants.

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#DMA2 : Articles 1 et 2

La deuxième séance de notre book club dédiée au Digital Markets Act nous a permis de faire une lecture collective des articles 1 et 2.

Le Parlement européen a désigné Andreas Schwab, eurodéputé allemand de la CDU (groupe PPE), comme rapporteur du DMA, pour la commission IMCO. Il est connu pour ses prises de positions anti-GAFAM, et anti-Google en particulier. Notons qu’Andrus Ansip, ancien vice-président de la Commission européenne et commissaire en charge du marché unique numérique, a été désigné shadow rapporteur pour le groupe Renew Europe.

L’avis du Regulatory Scrutiny Board, rendu public, donne des indications sur l’évolution suivie par le texte depuis les premières versions jusqu’à la publication de la proposition de la Commission européenne.

Voir le support de présentation préparé par Clément Perarnaud pour cette séance du DSMA Book Club :

Article 1 : Objet et champ d’application

1. Le présent règlement établit des règles harmonisées visant à garantir la contestabilité et l’équité des marchés dans le secteur numérique de l’Union là où des contrôleurs d’accès sont présents sur le marché.

2. Le présent règlement s’applique aux services de plateforme essentiels fournis ou proposés par des contrôleurs d’accès aux entreprises utilisatrices établies dans l’Union ou aux utilisateurs finaux établis ou situés dans l’Union, quel que soit le lieu d’établissement ou de résidence des contrôleurs d’accès et quel que soit le droit par ailleurs applicable à la fourniture des services.

3.Le présent règlement ne s’applique pas aux marchés:

(a)liés aux réseaux de communications électroniques au sens de l’article 2, point 1), de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil 37 ;

(b)liés aux services de communications électroniques au sens de l’article 2, point 4), de la directive (UE) 2018/1972 autres que ceux liés aux services de communications interpersonnelles au sens de l’article 2, point 4) b), de ladite directive.

4. En ce qui concerne les services de communications interpersonnelles, le présent règlement est sans préjudice des pouvoirs et tâches confiés aux autorités de régulation nationales et autres autorités compétentes en vertu de l’article 61 de la directive (UE) 2018/1972.

5. Les États membres n’imposent aux contrôleurs d’accès aucune obligation supplémentaire par voie législative, réglementaire ou administrative aux fins de garantir la contestabilité et l’équité des marchés. Cela s’entend sans préjudice des règles poursuivant d’autres objectifs légitimes d’intérêt général, dans le respect du droit de l’Union. En particulier, aucune disposition du présent règlement n’empêche les États membres d’imposer aux entreprises, dont les fournisseurs de services de plateforme essentiels, des obligations compatibles avec le droit de l’Union, si ces obligations sont sans lien avec le fait que les entreprises concernées ont le statut de contrôleur d’accès au sens du présent règlement, afin de protéger les consommateurs ou de lutter contre les actes de concurrence déloyale.

6. Le présent règlement est sans préjudice de l’application des articles 101 et 102 du TFUE. Il est également sans préjudice de l’application des règles nationales interdisant les accords anticoncurrentiels, les décisions d’associations d’entreprises, les pratiques concertées et les abus de position dominante; des règles nationales de concurrence interdisant d’autres formes de comportement unilatéral, dans la mesure où elles s’appliquent à des entreprises autres que les contrôleurs d’accès ou reviennent à imposer des obligations supplémentaires aux contrôleurs d’accès; du règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil 38 et des règles nationales relatives au contrôle des concentrations; du règlement (UE) 2019/1150; et du règlement (UE) …/… du Parlement européen et du Conseil 39 .

7.Les autorités nationales ne prennent aucune décision qui irait à l’encontre d’une décision adoptée par la Commission en vertu du présent règlement. La Commission et les États membres travaillent en étroite coopération et coordination dans le cadre de leurs mesures d’exécution.

Au sujet du paragraphe 1

Il y a des débats sur les seuils applicables (cf. position paper du gouvernement néerlandais) et sur la clarté des intentions de la Commission européenne.

Au sujet du paragraphe 5

Il est interdit aux États membres d’imposer aux gatekeepers des obligations supplémentaires, sauf s’ils poursuivent d’autres finalités que les finalités du DMA. L’Allemagne avait adopté des choses proches de ce que l’on retrouve dans le DMA, la question de pose de savoir de comment ça va s’articuler. La question est savoir qui est entendu précisément par « aux fins de garantir la contestabilité et l’équité des marchés » (« for the purpose of ensuring contestable and fair markets »).

Il est prévu que les États membres gardent la faculté d’adopter des dispositions nationales sur des services de plateforme essentiels qui ne sont pas des contrôleurs d’accès selon les seuils nationaux.

Article 2 : Définitions

Aux fins du présent règlement, on entend par:

1) «contrôleur d’accès»: un fournisseur de services de plateforme essentiels désigné conformément à l’article 3;

2)«service de plateforme essentiel»: l’un des services suivants:

a)services d’intermédiation en ligne,

b)moteurs de recherche en ligne,

c)services de réseaux sociaux en ligne,

d)services de plateformes de partage de vidéos,

e)services de communications interpersonnelles non fondés sur la numérotation,

f)systèmes d’exploitation,

g)services d’informatique en nuage,

h)services de publicité, y compris tous réseaux publicitaires, échanges publicitaires et autre service d’intermédiation publicitaire, fournis par un fournisseur de l’un quelconque des services de plateforme essentiels énumérés aux points a) à g);

3)«service de la société de l’information»: tout service au sens de l’article 1er, paragraphe 1, point b), de la directive (UE) 2015/1535;

4)«secteur numérique»: le secteur des produits et services fournis au moyen ou par l’intermédiaire de services de la société de l’information;

5)«services d’intermédiation en ligne»: des services tels qu’ils sont définis à l’article 2, point 2), du règlement (UE) 2019/1150;

6)«moteur de recherche en ligne»: un service numérique tel qu’il est défini à l’article 2, point 5), du règlement (UE) 2019/1150;

7)«service de réseaux sociaux en ligne»: une plateforme permettant aux utilisateurs finaux de se connecter, de partager, de découvrir et de communiquer entre eux sur plusieurs appareils et, en particulier, au moyen de conversations en ligne (chats), de publications (posts), de vidéos et de recommandations;

8)«service de plateformes de partage de vidéos»: un service tel qu’il est défini à l’article 1er, paragraphe 1, point a bis), de la directive (UE) 2010/13 40 ;

9)«service de communications interpersonnelles non fondé sur la numérotation»: un service tel qu’il est défini à l’article 2, point 7), de la directive (UE) 2018/1972;

10)«système d’exploitation»: un logiciel système qui contrôle les fonctions de base du matériel informatique ou du logiciel et permet d’y faire fonctionner des applications logicielles;

11)«service d’informatique en nuage»: un service numérique tel qu’il est défini à l’article 4, point 19), de la directive (UE) 2016/1148 du Parlement européen et du Conseil 41 ;

12)«boutique d’applications logicielles»: un type de services d’intermédiation en ligne qui se concentre sur les applications logicielles en tant que produit ou service intermédié;

13)«application logicielle»: tout produit ou service numérique fonctionnant sur un système d’exploitation;

14)«service accessoire»: les services fournis dans le cadre de services de plateforme essentiels, ou avec ceux-ci, y compris les services de paiement au sens de l’article 4, point 3), de la directive (UE) 2015/2366, les services techniques à l’appui de la fourniture de services de paiement au sens de l’article 3, point j), de ladite directive et les services d’exécution des commandes, d’identification ou de publicité;

15)«service d’identification»: un type de services accessoires permettant toute sorte de vérification de l’identité des utilisateurs finaux ou des entreprises utilisatrices, indépendamment de la technologie utilisée;

16)«utilisateur final»: toute personne physique ou morale utilisant des services de plateforme essentiels autrement qu’en tant qu’entreprise utilisatrice;

17)«entreprise utilisatrice»: toute personne physique ou morale agissant à titre commercial ou professionnel qui utilise des services de plateforme essentiels aux fins ou dans le cadre de la fourniture de biens ou de services à des utilisateurs finaux;

18)«classement»: la priorité relative accordée aux biens ou services proposés par le biais de services d’intermédiation en ligne ou de services de réseaux sociaux en ligne, ou la pertinence reconnue aux résultats de recherche par les moteurs de recherche en ligne, tels qu’ils sont présentés, organisés ou communiqués, respectivement, par les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne ou de services de réseaux sociaux en ligne, ou par les fournisseurs de moteurs de recherche en ligne, quels que soient les moyens technologiques utilisés pour une telle présentation, organisation ou communication;

19)«données»: toute représentation numérique d’actes, de faits ou d’informations et toute compilation de ces actes, faits ou informations, notamment sous la forme d’enregistrements sonores, visuels ou audiovisuels;

20)«données à caractère personnel»: toute information telle qu’elle définie à l’article 4, point 1), du règlement (UE) 2016/679;

21)«données à caractère non personnel»: les données autres que les données à caractère personnel définies à l’article 4, point 1), du règlement (UE) 2016/679;

22)«entreprise»: toutes les entreprises liées formant un groupe par l’intermédiaire du contrôle direct ou indirect d’une entreprise par une autre et exerçant une activité économique, indépendamment de leur statut juridique et de leur mode de financement;

23)«contrôle»: la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, au sens du règlement (CE) nº 139/2004.

Paragraphe 2

Le format de liste est contesté. Le position paper néerlandais évoque notamment le fait que les écosystèmes ne soient pas mentionnés.

Il y a la question des services de plateformes essentiels qui n’ont pas de modèle économique commercial, où on ne peut pas parler de chiffre d’affaires (eg : Linux, etc.) Sont-ils pris en compte ? Doivent-ils l’être ? (La réponse est peut-être dans les articles)

La question des navigateurs web a également été discutée.

Liens et références

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DMA

#DMA1 : Considérants 1 à 10

La seconde séance du DSMA Book Club a été consacrée à une présentation générale de la proposition de Digital Markets Act de la Commission européenne (cf. ici en français, ou ici en anglais), suivie d’une discussion de ses considérants 1 à 10.

Vous trouverez ci-dessous un compte-rendu synthétique des éléments de réflexion et de débat qui ont été soulevés, et des liens vers des ressources pertinentes échangées en participant.e.s.

La décision a été prise pendant cette première séance que lors de la séance 2 sur le DMA, prévue le mercredi 3 mars, nous poursuivrons la lecture à partir de l’article 1 directement.

La présentation du DMA réalisée par Clément Perarnaud peut être téléchargée ci-dessous :

Considérant 1

Les services numériques en général et les plateformes en ligne en particulier jouent un rôle toujours plus important au sein de l’économie, notamment sur le marché intérieur, en créant de nouveaux débouchés commerciaux dans l’Union et en facilitant le commerce transfrontière.

Considérant 2

Parallèlement, les services de plateforme essentiels présentent un certain nombre de caractéristiques qui peuvent être exploitées par leurs fournisseurs. Ces caractéristiques comprennent entre autres des économies d’échelle extrêmes qui résultent souvent de coûts marginaux presque nuls pour ajouter des entreprises utilisatrices ou des utilisateurs finaux. Les services de plateforme essentiels se caractérisent en outre par des effets de réseau très importants, leur capacité de relier de nombreuses entreprises utilisatrices avec de nombreux utilisateurs finaux grâce à leur caractère multiface, un degré considérable de dépendance des entreprises utilisatrices et des utilisateurs finaux, des effets de verrouillage, l’absence de multihébergement aux mêmes fins par les utilisateurs finaux, l’intégration verticale et les avantages liés aux données. Toutes ces caractéristiques, combinées à des pratiques déloyales de la part des fournisseurs de ces services, peuvent sensiblement compromettre la contestabilité des services de plateforme essentiels, ainsi que nuire à l’équité de la relation commerciale entre les fournisseurs de ces services et leurs entreprises utilisatrices et utilisateurs finaux, ce qui conduit à une diminution rapide et potentiellement considérable du choix des entreprises utilisatrices et utilisateurs finaux dans la pratique, et peut donc conférer à ces fournisseurs la position de «contrôleurs d’accès».

Ce considérant rappelle que le DMA est un texte hybride, entre prolongement d’un règlement P2B axé sur une logique d’équité/loyauté/transparence et une logique de droit de la concurrence. C’est son fil directeur.

Nous voyons aussi apparaître dans ce considérant des notions comme celles de « marché pertinent », issues du droit de la concurrence.

Ce considérant introduit également les notions de services de plateformes essentiels (core platform services) et de contestabilité.

Considérant 3

Un petit nombre de grands fournisseurs de services de plateforme essentiels ont vu le jour et disposent d’un pouvoir économique considérable. En règle générale, ils sont en mesure de relier de nombreuses entreprises utilisatrices à de nombreux utilisateurs finaux à travers leurs services ce qui, en retour, leur permet de tirer profit de leurs avantages, tels qu’un accès à de vastes quantités de données, d’un domaine de leur activité à de nouveaux domaines. Certains de ces fournisseurs exercent un contrôle sur des écosystèmes de plateformes entiers au sein de l’économie numérique et sont structurellement extrêmement difficiles à concurrencer ou à contester par des opérateurs du marché existants ou nouveaux, indépendamment de leur degré d’innovation et d’efficacité. La contestabilité est particulièrement réduite du fait de l’existence de barrières très hautes à l’entrée ou à la sortie, y compris des coûts d’investissement élevés qui, en cas de sortie, ne sont pas récupérables, ou le sont difficilement, et l’absence d’intrants clés de l’économie numérique (ou l’accès limité à ces derniers), tels que les données. Le mauvais fonctionnement des marchés sous-jacents, ou leur mauvais fonctionnement futur, est par conséquent plus probable.

Ce considérant reste relativement descriptif. C’est un état des lieux, avec une approche par le coût d’entrée. Il y a la question des données, vues comme un intrant. Il y a l’idée que seul un petit nombre de services de plateforme essentiels soit capable d’entraîner, par exemple, ses algorithmes. Des liens peuvent être faits avec les travaux du CNNum ou encore du CGE, du Conseil d’État et de l’Inspection générale des finances, sur les données d’intérêt général.

Considérant 4

Dans de nombreux cas, cette combinaison de caractéristiques des contrôleurs d’accès est susceptible de mener à de graves déséquilibres en matière de pouvoir de négociation, et donc à des pratiques et conditions déloyales à l’égard tant des entreprises utilisatrices que des utilisateurs finaux de services de plateforme essentiels fournis par ces contrôleurs d’accès, au détriment des prix, de la qualité, du choix et de l’innovation dans ce domaine.

La notion de « contrôleur d’accès » traduit l’anglais “gate-keeper“.

Considérant 5

Il s’ensuit que les processus du marché sont souvent incapables de garantir des résultats économiques équitables en ce qui concerne les services de plateforme essentiels. Si les articles 101 et 102 du TFUE s’appliquent toujours au comportement des contrôleurs d’accès, leur champ d’application se limite à certains cas de pouvoir de marché (par exemple, la position dominante sur certains marchés) et de comportement anticoncurrentiel, tandis que l’application intervient ex post et requiert au cas par cas une enquête approfondie sur des faits souvent très complexes. En outre, la législation existante de l’UE ne répond pas, ou pas efficacement, aux entraves observées sur le marché intérieur en ce qui concerne son bon fonctionnement, lesquelles entraves sont dues au comportement de contrôleurs d’accès qui n’occupent pas nécessairement de position dominante au sens du droit de la concurrence.

Ce considérant établit un lien avec les articles 101 (ententes illégales) et 102 TFUE (abus de position dominante), que le DMA vise à complémenter.
Le considérant introduit également des critères quantitatifs pour déterminer des seuils pour définir les contrôleurs d’accès selon un principe de présomption réfragable.

Certain.e.s participant.e.s au book-club ont soulevé une interrogation sur la dynamique politique qui a abouti à la rédaction de ce texte, y compris sur les rapports de force entre les différence Etats européens. La DG COMP souhaiterait selon certain.e.s pousser pour une autorité européenne, pour remplacer dans ces domaines de compétence le rôle des autorités nationales. Le DMA émane toutefois de la DG CONNECT (sous l’autorité de Thierry Breton, commissaire chargé de la politique industrielle, du marché intérieur, du numérique, de la défense et de l’espace ), comme le DSA, et non de la DG COMP (sous l’autorité de Margrethe Vestager, commissaire à la concurrence) ou de la DG GROW (ex-DG MARKT, également sous l’autorité de Thierry Breton).

Considérant 6

En offrant des points d’accès à un grand nombre d’entreprises utilisatrices pour atteindre leurs utilisateurs finaux, partout dans l’Union et sur différents marchés, les contrôleurs d’accès ont une incidence considérable sur le marché intérieur. L’incidence néfaste des pratiques déloyales sur le marché intérieur, et en particulier la faible contestabilité des services de plateforme essentiels, y compris leurs conséquences sociétales et économiques négatives, a conduit les législateurs nationaux et les organismes de réglementation sectoriels à agir. Un certain nombre de solutions réglementaires ont déjà été adoptées ou proposées au niveau national en réponse aux questions des pratiques déloyales et de la contestabilité des services numériques, ou à certaines d’entre elles au moins. Il en a résulté un risque de divergences entre les solutions réglementaires, et, partant, une fragmentation du marché intérieur, augmentant en conséquence le risque de voir croître les coûts de mise en conformité, en raison des différents dispositifs réglementaires nationaux.

Ce considérant exprime une volonté d’harmonisation et rattache au droit de l’Union. La base légale de la proposition est d’ailleurs l’art. 114 TFUE (ex-95 TCE, ex-100 A TCE). D’autres bases légales auraient-elles pu être choisies ? Pourquoi le choix de cette base légale ? Plusieurs participant.e.s ont indiqué qu’il s’agissait là d’une question à creuser. Dans les débats sur le geoblocking, de tels débats avaient été fondamentaux.

Dans un rapport d’information sur les plateformes numériques du 24 juin 2020, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale prenait position en faveur du maintien d’une possibilité de légiférer au niveau national. Il y a là un point de friction avec l’objectif d’harmonisation ambitieux affiché par le DMA, rappelé dans ce considérant et dans le suivant.

La volonté de proscrire toute initiative nationale pour ce qui relève des contrôleurs d’accès déterminés par le droit de l’Union dans le DMA est confirmée à l’article 1 (5) de la proposition de DMA. La marge de manœuvre nationale pourrait donc se situer dans la régulation des plateformes qui n’atteignent pas les seuils européens (la réponse sera à chercher dans les articles lors de la prochaine séance).

Considérant 7

Par conséquent, les entreprises utilisatrices et les utilisateurs finaux de services de plateforme essentiels fournis par des contrôleurs d’accès devraient bénéficier de garanties réglementaires contre le comportement déloyal des contrôleurs d’accès dans l’ensemble de l’Union, afin de faciliter les échanges transfrontières au sein de l’Union et, partant, le bon fonctionnement du marché intérieur, et de répondre à un phénomène émergent de fragmentation existant ou probable dans les domaines spécifiques régis par le présent règlement. De plus, si les contrôleurs d’accès adoptent généralement des modèles commerciaux et des structures algorithmiques mondiaux, ou du moins paneuropéens, ils peuvent adopter, et, dans certains cas, ont adopté, des conditions et pratiques commerciales différentes dans les divers États membres, qui peuvent créer des disparités entre les conditions de concurrence pour les utilisateurs de services de plateforme essentiels fournis par les contrôleurs d’accès, aux dépens de l’intégration au sein du marché intérieur.

Comme le considérant 6, celui-ci sert l’argumentation visant à légitimer une approche européenne.

Considérant 8

En rapprochant les législations nationales divergentes, les obstacles à la liberté de fournir et recevoir des services, y compris les services de vente au détail, au sein du marché intérieur devraient être éliminés. Un ensemble ciblé de règles contraignantes harmonisées devrait par conséquent être établi à l’échelon de l’Union afin de garantir la contestabilité et l’équité des marchés numériques sur lesquels les contrôleurs d’accès opèrent au sein du marché intérieur.

Considérant 9

Il n’est possible d’éviter effectivement une fragmentation du marché intérieur qu’en interdisant aux États membres d’appliquer des règles nationales spécifiques aux types d’entreprises et services couverts par le présent règlement. Dans le même temps, puisque le présent règlement vise à compléter l’application du droit de la concurrence, il convient de préciser qu’il est sans préjudice des articles 101 et 102 du TFUE, des règles de concurrence nationales correspondantes et des autres règles de concurrence nationales relatives au comportement unilatéral, qui reposent sur une évaluation individualisée des positions et du comportement sur le marché, y compris ses effets éventuels et la portée précise du comportement interdit, et qui prévoient la possibilité pour les entreprises de justifier objectivement le comportement en question par des motifs d’efficience. Toutefois, l’application de ces dernières règles ne devrait pas porter atteinte aux obligations imposées aux contrôleurs d’accès au titre du présent règlement ni à leur application uniforme et effective sur le marché intérieur.

Considérant 10

Les articles 101 et 102 du TFUE et les règles de concurrence nationales correspondantes relatives aux comportements anticoncurrentiels multilatéraux et unilatéraux ainsi que le contrôle des concentrations ont pour objectif la protection d’une concurrence non faussée sur le marché. Le présent règlement poursuit un objectif complémentaire, mais différent de la protection d’une concurrence non faussée sur tout marché, au sens du droit de la concurrence, qui est de veiller à ce que les marchés sur lesquels les contrôleurs d’accès opèrent sont et restent contestables et équitables, indépendamment des effets réels, éventuels ou présumés sur la concurrence sur un marché donné du comportement d’un contrôleur d’accès couvert par ce règlement. Le présent règlement vise par conséquent à protéger un intérêt juridique différent de ceux desdites règles et devrait être sans préjudice de leur application.

Le DMA est sans préjudice du droit de la concurrence, et notamment des articles 101 et 102 TFUE. Il s’agit donc d’obligations additionnelles. À l’inverse, le droit de la concurrence ne doit pas faire obstacle à l’application des dispositions du DMA.

A partir du moment où il sera question de contrôleur d’accès, ce règlement s’appliquera. Mais le DMA ne va pas prévaloir sur le reste du droit de la concurrence.

La qualification de loi spéciale paraît pertinente au regard du droit commun des pratiques anticoncurrentielles.

Il faudra se poser la question de l’articulation avec le DSA. Certains contrôleurs d’accès seront aussi soumis aux règles du DSA. Il faudra être vigilants aux croisements, notamment des croisements dans les définitions. La question se pose de l’unité et des DG (DG CONNECT pour DSA et DMA) de la Commission qui portent le texte, et sur le degré de concurrence entre ces acteurs, et enfin sur les conséquences d’éventuelles rivalités de ce type sur la cohérence générale entre le DSA et le DMA.

Liens vers d’autres documents pertinents en rapport avec le DMA

Conseil national du numérique, Étude de cas sur l’interopérabilité des réseaux sociaux, avis de juillet 2020.