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#DMA1 : Considérants 1 à 10

La seconde séance du DSMA Book Club a été consacrée à une présentation générale de la proposition de Digital Markets Act de la Commission européenne (cf. ici en français, ou ici en anglais), suivie d’une discussion de ses considérants 1 à 10.

Vous trouverez ci-dessous un compte-rendu synthétique des éléments de réflexion et de débat qui ont été soulevés, et des liens vers des ressources pertinentes échangées en participant.e.s.

La décision a été prise pendant cette première séance que lors de la séance 2 sur le DMA, prévue le mercredi 3 mars, nous poursuivrons la lecture à partir de l’article 1 directement.

La présentation du DMA réalisée par Clément Perarnaud peut être téléchargée ci-dessous :

Considérant 1

Les services numériques en général et les plateformes en ligne en particulier jouent un rôle toujours plus important au sein de l’économie, notamment sur le marché intérieur, en créant de nouveaux débouchés commerciaux dans l’Union et en facilitant le commerce transfrontière.

Considérant 2

Parallèlement, les services de plateforme essentiels présentent un certain nombre de caractéristiques qui peuvent être exploitées par leurs fournisseurs. Ces caractéristiques comprennent entre autres des économies d’échelle extrêmes qui résultent souvent de coûts marginaux presque nuls pour ajouter des entreprises utilisatrices ou des utilisateurs finaux. Les services de plateforme essentiels se caractérisent en outre par des effets de réseau très importants, leur capacité de relier de nombreuses entreprises utilisatrices avec de nombreux utilisateurs finaux grâce à leur caractère multiface, un degré considérable de dépendance des entreprises utilisatrices et des utilisateurs finaux, des effets de verrouillage, l’absence de multihébergement aux mêmes fins par les utilisateurs finaux, l’intégration verticale et les avantages liés aux données. Toutes ces caractéristiques, combinées à des pratiques déloyales de la part des fournisseurs de ces services, peuvent sensiblement compromettre la contestabilité des services de plateforme essentiels, ainsi que nuire à l’équité de la relation commerciale entre les fournisseurs de ces services et leurs entreprises utilisatrices et utilisateurs finaux, ce qui conduit à une diminution rapide et potentiellement considérable du choix des entreprises utilisatrices et utilisateurs finaux dans la pratique, et peut donc conférer à ces fournisseurs la position de «contrôleurs d’accès».

Ce considérant rappelle que le DMA est un texte hybride, entre prolongement d’un règlement P2B axé sur une logique d’équité/loyauté/transparence et une logique de droit de la concurrence. C’est son fil directeur.

Nous voyons aussi apparaître dans ce considérant des notions comme celles de « marché pertinent », issues du droit de la concurrence.

Ce considérant introduit également les notions de services de plateformes essentiels (core platform services) et de contestabilité.

Considérant 3

Un petit nombre de grands fournisseurs de services de plateforme essentiels ont vu le jour et disposent d’un pouvoir économique considérable. En règle générale, ils sont en mesure de relier de nombreuses entreprises utilisatrices à de nombreux utilisateurs finaux à travers leurs services ce qui, en retour, leur permet de tirer profit de leurs avantages, tels qu’un accès à de vastes quantités de données, d’un domaine de leur activité à de nouveaux domaines. Certains de ces fournisseurs exercent un contrôle sur des écosystèmes de plateformes entiers au sein de l’économie numérique et sont structurellement extrêmement difficiles à concurrencer ou à contester par des opérateurs du marché existants ou nouveaux, indépendamment de leur degré d’innovation et d’efficacité. La contestabilité est particulièrement réduite du fait de l’existence de barrières très hautes à l’entrée ou à la sortie, y compris des coûts d’investissement élevés qui, en cas de sortie, ne sont pas récupérables, ou le sont difficilement, et l’absence d’intrants clés de l’économie numérique (ou l’accès limité à ces derniers), tels que les données. Le mauvais fonctionnement des marchés sous-jacents, ou leur mauvais fonctionnement futur, est par conséquent plus probable.

Ce considérant reste relativement descriptif. C’est un état des lieux, avec une approche par le coût d’entrée. Il y a la question des données, vues comme un intrant. Il y a l’idée que seul un petit nombre de services de plateforme essentiels soit capable d’entraîner, par exemple, ses algorithmes. Des liens peuvent être faits avec les travaux du CNNum ou encore du CGE, du Conseil d’État et de l’Inspection générale des finances, sur les données d’intérêt général.

Considérant 4

Dans de nombreux cas, cette combinaison de caractéristiques des contrôleurs d’accès est susceptible de mener à de graves déséquilibres en matière de pouvoir de négociation, et donc à des pratiques et conditions déloyales à l’égard tant des entreprises utilisatrices que des utilisateurs finaux de services de plateforme essentiels fournis par ces contrôleurs d’accès, au détriment des prix, de la qualité, du choix et de l’innovation dans ce domaine.

La notion de « contrôleur d’accès » traduit l’anglais “gate-keeper“.

Considérant 5

Il s’ensuit que les processus du marché sont souvent incapables de garantir des résultats économiques équitables en ce qui concerne les services de plateforme essentiels. Si les articles 101 et 102 du TFUE s’appliquent toujours au comportement des contrôleurs d’accès, leur champ d’application se limite à certains cas de pouvoir de marché (par exemple, la position dominante sur certains marchés) et de comportement anticoncurrentiel, tandis que l’application intervient ex post et requiert au cas par cas une enquête approfondie sur des faits souvent très complexes. En outre, la législation existante de l’UE ne répond pas, ou pas efficacement, aux entraves observées sur le marché intérieur en ce qui concerne son bon fonctionnement, lesquelles entraves sont dues au comportement de contrôleurs d’accès qui n’occupent pas nécessairement de position dominante au sens du droit de la concurrence.

Ce considérant établit un lien avec les articles 101 (ententes illégales) et 102 TFUE (abus de position dominante), que le DMA vise à complémenter.
Le considérant introduit également des critères quantitatifs pour déterminer des seuils pour définir les contrôleurs d’accès selon un principe de présomption réfragable.

Certain.e.s participant.e.s au book-club ont soulevé une interrogation sur la dynamique politique qui a abouti à la rédaction de ce texte, y compris sur les rapports de force entre les différence Etats européens. La DG COMP souhaiterait selon certain.e.s pousser pour une autorité européenne, pour remplacer dans ces domaines de compétence le rôle des autorités nationales. Le DMA émane toutefois de la DG CONNECT (sous l’autorité de Thierry Breton, commissaire chargé de la politique industrielle, du marché intérieur, du numérique, de la défense et de l’espace ), comme le DSA, et non de la DG COMP (sous l’autorité de Margrethe Vestager, commissaire à la concurrence) ou de la DG GROW (ex-DG MARKT, également sous l’autorité de Thierry Breton).

Considérant 6

En offrant des points d’accès à un grand nombre d’entreprises utilisatrices pour atteindre leurs utilisateurs finaux, partout dans l’Union et sur différents marchés, les contrôleurs d’accès ont une incidence considérable sur le marché intérieur. L’incidence néfaste des pratiques déloyales sur le marché intérieur, et en particulier la faible contestabilité des services de plateforme essentiels, y compris leurs conséquences sociétales et économiques négatives, a conduit les législateurs nationaux et les organismes de réglementation sectoriels à agir. Un certain nombre de solutions réglementaires ont déjà été adoptées ou proposées au niveau national en réponse aux questions des pratiques déloyales et de la contestabilité des services numériques, ou à certaines d’entre elles au moins. Il en a résulté un risque de divergences entre les solutions réglementaires, et, partant, une fragmentation du marché intérieur, augmentant en conséquence le risque de voir croître les coûts de mise en conformité, en raison des différents dispositifs réglementaires nationaux.

Ce considérant exprime une volonté d’harmonisation et rattache au droit de l’Union. La base légale de la proposition est d’ailleurs l’art. 114 TFUE (ex-95 TCE, ex-100 A TCE). D’autres bases légales auraient-elles pu être choisies ? Pourquoi le choix de cette base légale ? Plusieurs participant.e.s ont indiqué qu’il s’agissait là d’une question à creuser. Dans les débats sur le geoblocking, de tels débats avaient été fondamentaux.

Dans un rapport d’information sur les plateformes numériques du 24 juin 2020, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale prenait position en faveur du maintien d’une possibilité de légiférer au niveau national. Il y a là un point de friction avec l’objectif d’harmonisation ambitieux affiché par le DMA, rappelé dans ce considérant et dans le suivant.

La volonté de proscrire toute initiative nationale pour ce qui relève des contrôleurs d’accès déterminés par le droit de l’Union dans le DMA est confirmée à l’article 1 (5) de la proposition de DMA. La marge de manœuvre nationale pourrait donc se situer dans la régulation des plateformes qui n’atteignent pas les seuils européens (la réponse sera à chercher dans les articles lors de la prochaine séance).

Considérant 7

Par conséquent, les entreprises utilisatrices et les utilisateurs finaux de services de plateforme essentiels fournis par des contrôleurs d’accès devraient bénéficier de garanties réglementaires contre le comportement déloyal des contrôleurs d’accès dans l’ensemble de l’Union, afin de faciliter les échanges transfrontières au sein de l’Union et, partant, le bon fonctionnement du marché intérieur, et de répondre à un phénomène émergent de fragmentation existant ou probable dans les domaines spécifiques régis par le présent règlement. De plus, si les contrôleurs d’accès adoptent généralement des modèles commerciaux et des structures algorithmiques mondiaux, ou du moins paneuropéens, ils peuvent adopter, et, dans certains cas, ont adopté, des conditions et pratiques commerciales différentes dans les divers États membres, qui peuvent créer des disparités entre les conditions de concurrence pour les utilisateurs de services de plateforme essentiels fournis par les contrôleurs d’accès, aux dépens de l’intégration au sein du marché intérieur.

Comme le considérant 6, celui-ci sert l’argumentation visant à légitimer une approche européenne.

Considérant 8

En rapprochant les législations nationales divergentes, les obstacles à la liberté de fournir et recevoir des services, y compris les services de vente au détail, au sein du marché intérieur devraient être éliminés. Un ensemble ciblé de règles contraignantes harmonisées devrait par conséquent être établi à l’échelon de l’Union afin de garantir la contestabilité et l’équité des marchés numériques sur lesquels les contrôleurs d’accès opèrent au sein du marché intérieur.

Considérant 9

Il n’est possible d’éviter effectivement une fragmentation du marché intérieur qu’en interdisant aux États membres d’appliquer des règles nationales spécifiques aux types d’entreprises et services couverts par le présent règlement. Dans le même temps, puisque le présent règlement vise à compléter l’application du droit de la concurrence, il convient de préciser qu’il est sans préjudice des articles 101 et 102 du TFUE, des règles de concurrence nationales correspondantes et des autres règles de concurrence nationales relatives au comportement unilatéral, qui reposent sur une évaluation individualisée des positions et du comportement sur le marché, y compris ses effets éventuels et la portée précise du comportement interdit, et qui prévoient la possibilité pour les entreprises de justifier objectivement le comportement en question par des motifs d’efficience. Toutefois, l’application de ces dernières règles ne devrait pas porter atteinte aux obligations imposées aux contrôleurs d’accès au titre du présent règlement ni à leur application uniforme et effective sur le marché intérieur.

Considérant 10

Les articles 101 et 102 du TFUE et les règles de concurrence nationales correspondantes relatives aux comportements anticoncurrentiels multilatéraux et unilatéraux ainsi que le contrôle des concentrations ont pour objectif la protection d’une concurrence non faussée sur le marché. Le présent règlement poursuit un objectif complémentaire, mais différent de la protection d’une concurrence non faussée sur tout marché, au sens du droit de la concurrence, qui est de veiller à ce que les marchés sur lesquels les contrôleurs d’accès opèrent sont et restent contestables et équitables, indépendamment des effets réels, éventuels ou présumés sur la concurrence sur un marché donné du comportement d’un contrôleur d’accès couvert par ce règlement. Le présent règlement vise par conséquent à protéger un intérêt juridique différent de ceux desdites règles et devrait être sans préjudice de leur application.

Le DMA est sans préjudice du droit de la concurrence, et notamment des articles 101 et 102 TFUE. Il s’agit donc d’obligations additionnelles. À l’inverse, le droit de la concurrence ne doit pas faire obstacle à l’application des dispositions du DMA.

A partir du moment où il sera question de contrôleur d’accès, ce règlement s’appliquera. Mais le DMA ne va pas prévaloir sur le reste du droit de la concurrence.

La qualification de loi spéciale paraît pertinente au regard du droit commun des pratiques anticoncurrentielles.

Il faudra se poser la question de l’articulation avec le DSA. Certains contrôleurs d’accès seront aussi soumis aux règles du DSA. Il faudra être vigilants aux croisements, notamment des croisements dans les définitions. La question se pose de l’unité et des DG (DG CONNECT pour DSA et DMA) de la Commission qui portent le texte, et sur le degré de concurrence entre ces acteurs, et enfin sur les conséquences d’éventuelles rivalités de ce type sur la cohérence générale entre le DSA et le DMA.

Liens vers d’autres documents pertinents en rapport avec le DMA

Conseil national du numérique, Étude de cas sur l’interopérabilité des réseaux sociaux, avis de juillet 2020.


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